Рішення № 94518378, 17.12.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року Справа № 160/5944/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіБоженко Н.В. за участі секретаря судового засіданняІваненко Н.С. за участі: представника позивача представника відповідачів Савченко Ю.О. Трубіцина Д.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

29 травня 2020 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №222 від 09.04.2020 р. кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.15.2020 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 р.;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (проспект Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовна заява обґрунтована протиправністю оскаржуваного рішення та незаконністю звільнення позивача із займаної посади у прокуратурі Дніпропетровської області. Так, позивач посилається на те, що працював в органах прокуратури України з 14.04.2008 року та з 15.04.2019 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. На зазначеній посаді позивач працював фактично до 22.05.2020 року. Верховною Радою України було прийнято Закон України №213-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №213- IX), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019 року. Для проходження атестації всі бажаючі працівники прокуратури у жовтні 2019 року подали заяви Генеральному прокурору про участь у проведені атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року. Небажаючі прийняти участі в атестації підлягали беззаперечному звільненню з органів прокуратури, що і було продемонстровано Генеральним прокурором, який наприкінці жовтня 2019 звільнив з посад та з органів прокуратури прокурорів, які не подали заяву або подали її не встановленого зразка. Враховуючи вказані обставини позивач був змушений прийняти участь у атестації попри усі порушення вимог чинного законодавства під час її проведенні. Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію. Наказом Генерального прокурора № 78 -від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до вказаного графіку складання позивачем іспитів було призначено на 05.03.2020 року в групі 1 та результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 було прийнято рішення № 222 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 369к від 30.04.20р. позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Наказ № 369к про звільнення було винесено прокурором області саме на підставі рішення № 222, винесеного кадровою комісією №2 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Із вказаним наказом позивач ознайомлений 22.05.2020. За твердженням позивача, рішення №222 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 та наказ прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 є протиправними, оскільки суперечать положенням міжнародних договорів, ратифікованих Україною, Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, а відтак порушують право позивача на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян та заборону дискримінації; не відповідають вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, а саме п.п. 1, 3, 5, 7. 8 ч. 2 ст. 2: є протиправними - прийнятими не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; є необґрунтованими - прийнятими без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); не є добросовісними, розсудливими та пропорційними, прийнятими без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому підлягають скасуванню, а порушені права позивача мають бути поновлені. Позивач вказує, що його безперервний стаж в органах прокуратури становить понад 12 років, він має достатній досвід роботи, високий професіональний рівень та морально-ділові якості, неодноразово заохочувався керівництвом органів прокуратури України. За час служби в органах прокуратури України сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації, дисциплінарних стягнень за час роботи в органах прокуратури не мав, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами яких будь-яких порушень з мого боку встановлено не було. На думку позивача, результатом поновлення його прав, поміж іншого, має бути поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді. Крім того зауважив, що його звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності, оскільки він перебував на лікарняному в період з 30.04.2020 року по 21.05.2020 року.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/5944/20 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 р. позовна заява ОСОБА_1 прийнята до провадження та призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

25 червня 2020 року до суду від представника прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог. При цьому, представником вказано, що ОСОБА_1 працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різні посадах з 14.04.2008 року. Відповідно до наказу від 16.04.2018 №422к ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законі у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратур Дніпропетровської області. Водночас, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратурі України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п. 9, 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 17 зазначеного розділу Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурор Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019р. за № 221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019р. № 336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Згідно з п. 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №222 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. На підставі цього, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 369к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Крім того, відповідно до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного пава на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Отже, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №369к винесено у порядку та у спосіб, визначений законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

20 липня 2020 року до суду від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вищевказані вимоги позивачем дотримано, 07.10.2019 р. позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 68 бали, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати зафіксовані у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений та власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про результати тестування з боку заявника завершено. Після тестування акти не складалися. За результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення, у зв`язку з чим, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 211, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні та ухвалене рішення №222 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таким чином, Офіс Генерального прокурора вважає оскаржуване рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 222 таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Зауважив, що законодавцем було внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру". Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Дніпропетровської області. В свою чергу, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону 113-ІХ, такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

13 серпня 2020 р. через канцелярію суду представником позивача було подано заяву про продовження строку підготовчого провадження, яка мотивована необхідністю ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року заяву представника позивача про продовження строку підготовчого провадження задоволено та продовжено строк підготовчого провадження у даній справі до 02 вересня 2020 року.

10 вересня 2020 р. засобами електронного зв`язку та через канцелярію суду представником позивача подано до суду ідентичні за своїм змістом уточнені позовні заяви, в яких, зокрема, відповідачами визначено Офіс Генерального прокурора, Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прорурова (кадрова комісія №2), прокуратура Дніпропетровської області та прохальну частину позовних вимог ОСОБА_1 викладено у наступній редакції:

- визнати протиправним та скасувати рішення №222 від 09.04.2020 р. Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, яким було визначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. за № 422-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури, або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема, в Дніпропетровській обласній прокуратурі;

- стягнути з відповідача - прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура - нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 р. до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р., якою затверджено і Порядок обчислення середньої заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 р. "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16.01.2020 р., з урахуванням п. 3 Розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року прийнято до розгляду уточнену позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

29 вересня 2020 року до суду від представника Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про перейменування сторони, а саме: замінити найменування відповідача - прокуратура Дніпропетровської області на чинне найменування - Дніпропетровська обласна прокуратура.

Дане клопотання обґрунтоване тим, що наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" юридичну особу - "Прокуратуру Дніпропетровської області" перейменовано у "Дніпропетровську обласну прокуратуру", при цьому код ЄДРПОУ відповідача не змінився.

Усною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, із занесенням секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, судом задоволено клопотання.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

15 жовтня 2020 року до суду засобами електронного зв`язку від представника позивача надійшли пояснення, в яких вказано, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на і посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. За твердженням представника позивача, наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 за № 414 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" юридичну особу - "Прокуратуру Дніпропетровської області" перейменовано у "Дніпропетровську обласну прокуратуру". Так, у відповідності до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 20 року №113-ІХ внесено відповідні зміни до Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, зокрема, слова "регіональні прокуратури" змінено словами "обласні прокуратури" у відповідних відмінках. Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 02909938 як державна організація зареєстрована Дніпропетровська обласна прокуратура. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 за № 414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року. Зазначений наказ опубліковано в газеті "Голос України" від 09.09.2020. Оскільки код ЄДРПОУ в організації не змінився, а фактично відбулась зміна найменування, є необхідність замінити в даній справі для її подальшого об`єктивного вирішення найменування відповідача-3 - прокуратури Дніпропетровської області на чинне найменування Дніпропетровська обласна прокуратура. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, розміщеному на офіційному сайті Міністерства юстиції України https://usr.minjust.gov.ua - державну реєстрацію прокуратури Дніпропетровської області проведено у 05.11.1991 році, організаційно-правова форма юридичної особи не змінювалася: "Державна організація (установа, заклад)". Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Дніпропетровської області у офіс Генерального прокурора без процедури ліквідації чи реорганізації. У зв`язку з чим, на думку представника позивача, на сьогоднішній день відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними. Також представник позивача зазначає про безпідставність звільнення позивача через скорочення кількості прокурорів органу прокуратури тому, що на час звільнення з посади відсутня як реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури з огляду на що нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно. Крім іншого, представник позивача вказує, що на сьогоднішній день відсутні відомості щодо створення "Другої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур"- згідно зазначеного вище наказу від 07.02.2020 року було створено "Друга кадрова комісія". Атестацію проводила "Кадрова комісія №2" - як визначено у Наказі "про звільнення" та рішенні кадрової комісії №2 щодо проходження позивачем атестації, - згідно логіки вимог визначених у ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" затверджувати графік проведення атестації має та комісія яка проводитиме атестацію - Кадрова комісія №2. З наведеного випливає висновок, що графік проведення атестації було затверджено неповноважною Комісією. Відповідно до п. 2 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Позивач зазначає, що до зазначених тестових питань виникають наступні зауваження: на сьогоднішній день взагалі немає відомостей щодо самого факту затвердження прокурором тестових питань: відсутні відомості щодо дати затвердження тестових питань, назви документи яким вони були затверджені. Крім того, на сайті прокуратури взагалі відсутній затверджений пакет питань для проходження тестів навіть на момент подання позовів. Представником вказано, що не зрозуміло яких критеріїв дотримувався Генеральних прокурор під час затвердження тестів, якими вимогами керувався та не можливо встановити походження вказаних тестів (чи були вони складені відповідними фахівцями у галузі права), яким чином було встановлено відповідність тестів вимогам чинного законодавства.

13 листопада 2020 року від представника позивача надійшло клопотання про витребування оригіналу доказу, а саме: відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 на 2 аркушах за підписом голови Другої кадрової комісії ОСОБА_6 та секретаря Другої кадрової комісії ОСОБА_3 .

Вказане клопотання мотивоване тим, що позивач має обґрунтовані сумніви стосовно автентичності документу, який просить витребувати, та справжності підпису від його імені. Клопотання має на меті здобуття оригіналу доказу, який стосується предмета доказування і має значення для правильного вирішення справи в аспекті встановлення обставин проведення тестування прокурорів, отримання достовірних документів, а також з`ясування законності дій суб`єкта владних повноважень з подальшого звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року вказане клопотання задоволено та витребувано від Офісу Генерального прокурора зазначений вище доказ.

Чергове судове засідання по даній справі було призначено на 17 грудня 2020 року, учасники справи повідомленні належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи.

Представник позивача під час судових засідань просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі з підстав визначених в позовній заяві.

Представник відповідачів просив суд відмовити в задоволенні позову, оскільки наказ про звільнення позивача прийнято правомірно.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 14.04.2008 року.

Відповідно до наказу від 15.04.2019 року № 461к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

05 березня 2020 року позивач проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора "перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 5 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 68 бали, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. №5 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п.6 розд.1, п.5 розд. ІІ Порядку №221 прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки за результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 369 к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 222 від 09.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 369 к від 30.04..2020р., стали підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, метою Закону №113-IX є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані.

Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, що позивач написав цю заяву під примусом. Також відсутні докази звернення позивача з скаргами щодо форми чи змісту цієї заяви.

Водночас, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Матеріалами справи підтверджується і той факт, що згідно з рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 222 від 09.04.2020р., ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 68 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

В судовому засіданні оглянуто оригінал відомості про результати тестування на знання та вміння у застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис про ознайомлення позивача про результати тестування.

Також, як вбачається із протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. За результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення, у зв`язку з чим, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 211, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні та ухвалене рішення №222 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відтак, оскаржуване рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 222 таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Факт безперешкодного завершення позивачем 05.03.2020 іспиту та відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.

Не приймаються до уваги твердження позивача стосовно того, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації №222 від 09.04.22020 року ухвалено неналежними членами другої кадрової комісії.

Так, станом на 05.03.2020 (дата складання іспиту позивачем) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 зі змінами, внесеними наказом від 27.02.2020 № 117.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 (після дати складання іспиту позивачем) до зазначеного наказу внесено зміни. Так, наказом Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 та включено до складу цієї комісії і визначено її секретарем ОСОБА_5 , наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , включено до складу цієї комісії ОСОБА_7 та визначено його головою комісії і ОСОБА_8 , яку визначено секретарем комісії.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

В подальшому, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 369к позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.

Суд не приймає до уваги твердження позивача щодо відсутності в наказі правової невизначеності підстав звільнення та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки ці твердження фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Водночас, положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Стосовно тверджень позивача про звільнення з посади в період перебування останнього на лікарняному, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, доводи позивача про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення під час тимчасової непрацездатності останнього не знайшли свого правового підтвердження під час аналізу вищезазначеної норми.

При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відтак, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 року № 222 про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд робить висновок, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 369 к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відтак, суд зробив висновок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 грудня 2020 року.

Суддя Н.В. Боженко