Ухвала суду № 94444710, 03.12.2020, Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області

Справа № 308/5777/18

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2020 року м. Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі головуючого судді Фазикош О.В., суддів Бенца К.К., Зарева Н.І., за участю секретаря Химинець О.Я., прокурора Гіряк Д.І., обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_1 - Шалига Є.С., захисника ОСОБА_2 – Ванджурак Р.В., представника потерпілого Юрик Б.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018070030000655 від 27.02.2018 року про обвинувачення

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Абрикосівка, Херсонської області, тимчасово непрацюючого, учасника бойових дій (антитерористична операція на Сході країни), має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст. 14 та ст. 113, ч.2 ст. 28 та ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч. 2 ст.28 та ч.2 ст. 194 КК України,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, учасника бойових дій (антитерористична операція на Сході країни), військовий пенсіонер, інвалід 3 групи, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимого, уродженця м. Кіровоград, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст. 14 та ст. 113, ч.2 ст. 28 та ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч. 2 ст.28 та ч.2 ст. 194 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - Шалига Є.С. та захисник ОСОБА_2 – Ванджурак Р.В., заявили відвід судді Фазикош О.В. обґрунтовуючи його тим, що суддя Фазикош О.В. не має права брати участь у розгляді даного кримінального провадження, на підставі положень ст. 76 КПК України, оскільки 06 вересня 2018 року ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Фазикош О.В. розглядалось клопотання про тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю, в рамках кримінального провадження, яке було виділено з даного кримінального провадження. Вказуючи, що 12.08.2020 року ухвалою колегії Закарпатського апеляційного суду скасовано ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 01.07.2020 року через її постановлення незаконним складом суду, зокрема з участю судді Придачук О.А., який приймав участь в розгляді кримінального провадження в якому постановлено вирок.

Прокурор у судовому засіданні зазначив про відсутність підстав для задоволення заявленого самовідводу судді Фазикош О.В. вважає, взагалі необґрунтованим такий просив відмовити в задоволенні такого, оскільки кримінальне провадження в якому приймав участь в якості слідчого судді суддя Фазикош О.В. є іншим.

Представник потерпілого в судовому засіданні вважав що підстави для задоволення відводу судді Фазикош О.В. відсутні, відвід є необґрунтованим, просив відмовити в такому.

Захисники Шалига Є.С., Ванджурак Р.В., підтримали заявлений відвід судді судді Фазикош О.В.. Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав думку захисника. Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримав думку захисника.

Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, що стосуються заяви відвід ОСОБА_3 , суд приходить до наступного висновку.

Так, як встановлено із приписів частин 1 і 2 ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Частиною 1 ст. 76 КК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом….

Згідно практики Європейського суду з прав людини, при оцінці безсторонності і неупередженості суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу, в ході об`єктивної перевірки, має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

У відповідності з практикою Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід враховувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступень, що свідчать про небезсторонність суду.

Згідно до положень ст. 8 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII , ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом. Суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Встановлено, що 15 червня 2018 року до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з Апеляційного суду Закарпатської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

05.05.2018 постановою прокурора матеріали кримінального провадження щодо вчинення злочинів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були виділені з матеріалів кримінального провадження № 12018070030000655 від 27.02.2018 по обвинуваченню громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст. 113, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 258, ч. 2 ст. 28 та ч. 1 ст. 263 КК України і подальше досудове розслідування здійснюється в рамках кримінального провадження № 22018070000000046.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.09.2018 року заяву захисників ОСОБА_1 - Шалига Є.С. та Бордіяна С.В. про відвід судді Бедьо В.І. при розгляді кримінального провадження за №12018070030000655 по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст. 14 ст. 113, ч.2 ст. 2,8 ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч. 2 ст.28, ч.2 ст. 194 КК України задоволено частково та матеріали справи №308/5777/18 передано до канцелярії суду відповідно до положень ст.35 КПК України.

Згідно протоколу повторного автоматичного визначення судді від 17.09.2018 обвинувальний акт даному кримінальному провадженні, про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (справа № 308/5777/18) замінено члена колегії ОСОБА_6 на суддю Придачук О.А..

Згідно ухвали Ужгородського міськрайонного суду від 23 липня 2018 року встановлено, що 21.06.2018 р. матеріали кримінального провадження передано до загальної канцелярії для передачі членам колегії, оскільки суддя Бенца К.К., згідно наказу № 203/102-09 від 18.06.2018 р. знаходилася у додатковій оплачуваній відпустці у зв`язку з навчанням з 20.06.2018 р. по 01.07.2018 р., для вирішення питання про обрання запобіжних заходів відносно обвинувачених, строк дії яких закінчувався. Враховуючи, що дане кримінальне провадження перебувало на стадії підготовчого судового засідання та відповідно до ч.2 ст. 320 КПК України та п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України зважаючи на необхідність розгляду заявленого прокурором у підготовчому судовому засіданні клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинувачених, строк тримання під вартою яких закінчувався, ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 26.06.2018 р. було замінено склад колегії суддів, що розглядають кримінальне провадження № 12018070030000655 суддю ОСОБА_7 на запасного суддю Придачука О.А. та після розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо обвинувачених матеріали кримінального провадження № 12018070030000655 повернуто судді Бенца К.К. як головуючій судді у даному кримінальному провадженні, для проведення підготовчого судового засідання. З вказаних підстав було відмовлено в задоволенні самовідводу судді Бенца К.К.

Відповідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм власним внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості. Достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, відповідно до частини 1 та 2 статті 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Саме на вказану норму закону посилаються захисники у заяві про відвід судді Фазикош О.В..

З наданих матеріалів судової справи № 308/5777/18 вбачається, що в колегії суддів суддєю Фазикош О.В. здійснюється розгляд кримінального провадження за №12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

При цьому, будь-яких даних про участь судді Фазикош О.В., саме у вказаному кримінальному провадженні під час досудового розслідування матеріали справи не містять.

Судом встановлено, що 06 вересня 2018 року ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Фазикош О.В. розглядалось клопотання про тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю у кримінальному провадженні №22018070000000046, щодо вчинення злочинів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст. 113, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 258, ч. 2 ст. 28 та ч. 1 ст. 263 КК України.

Відвід, з покликанням на ст. 76 КПК України, заявлений в межах кримінального провадження № 12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

Достатніх доказів, які б свідчили про упередженість судді Фазикош О.В. при розгляді кримінального провадження не наведено, зазначення, що ОСОБА_3 як слідчим суддею цього ж суду розглянуто клопотання про тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю у кримінальному провадженні, розслідування якого тісно пов`язане із кримінальним провадженням № 12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України , однак в межах іншого кримінального провадження, не можуть вважатись доказами упередженості.

Крім того, судом встановлено, що 30.06.2020 року колегією суддів ухвалено вирок Ужгородського міськрайонного суду у кримінальному провадженні №22018070000000046, щодо вчинення злочинів ОСОБА_4 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст. 113, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 258, ч. 2 ст. 28 та ч. 1 ст. 263 КК України.

В межах вказаного кримінального провадження суддя Фазикош О.В. участі в розгляді такого не приймав.

Відвід, з покликанням на ст. 76 КПК України, заявлений в межах кримінального провадження № 12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

Крім того, достатніх доказів, які б свідчили про упередженість судді Фазикош О.В. при розгляді кримінального провадження не наведено, зазначення, що ОСОБА_3 як суддею цього ж суду розглянуто кримінальне провадження, розслідування якого тісно пов`язане із кримінальним провадженням № 12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України, однак в межах іншого кримінального провадження, не можуть вважатись доказами неупередженості або того, що такий брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування кримінального провадження № 12018070030000655 від 27.02.2018 р..

Як зазначив Європейський суд у кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

Як вбачається з рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" від 10 грудня 2009 року, зокрема у п.66, наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", п. 42). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайн проти Швейцарії п. 43).

При цьому, ЄСПЛ у справі "Ушаков та Ушакова проти України" 18 червня 2015 року п.78 вказав на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності "поза розумним сумнівом". Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (див. також рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства"; рішення ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" від 21.07.2011 року).

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

У справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

З аналізу вище зазначених норм чинного законодавства, для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Крім того, згідно рішення ради суддів України № 46 від 07.09.2017 року «Про розяснення деяких питань конфлікту інтересів в діяльності суддів» наявність судового рішення, яке ухвалено судом (суддею, слідчим суддею) в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих процесуальних чи інших питань у тій самій справі, не породжує у діяльності судді (суддів) конфлікту інтересів у розумінні Закону України «Про запобігання корупції».

Заявлений відвід зводиться до незгоди сторони обвинувачення з ухваленим рішенням по іншій кримінальній справі в якій суддя Фазикош О.В. участі не брав при розгляді в суді.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що посилання захисників на наведені вище обставини, не є підставою упередженості судді, оскільки докази на підтвердження чи відсутності вини саме обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , в тому провадженні не досліджувались, та оцінка щодо належності та допустимості доказів відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не робилась.

Відтак, розглянувши доводи про відвід судді Фазикош О.В., колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки не встановлено обставини, які б виключали участь судді Фазикош О.В. у розгляді кримінального провадження № 12018070030000655 від 27.02.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні ними кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 14 та ст.113, ч.2 ст.28 та ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч.2 ст. 28 та ч. 2 ст.194 КК України.

Аналізуючи заяву про відвід судді Фазикош О.В., колегія суддів прийшла до висновку, що з вказаних підстав та мотивів які наведені в заяві про відвід є необґрунтованими доводами про неможливість розгляду справи вказаним суддею, будь-яка заінтересованість суддів у результаті розгляду справи не підтверджені посиланнями на певні достовірні факти, а тому приводу для відводу не вбачається.

З вказаних підстав стороні захисту також було відмовлено в задоволенні поданого відводу судді Фазикош О.В. з аналогічних доводів ухвалою колегії суддів від 04 жовтня 2018 року.

Враховуючи вищенаведене, вказані обставини у сукупності свідчить про відсутність підстави для відводу судді Фазикош О.В. передбачених ст.76 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 75-81, 369-372 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заявленого відводу захисника ОСОБА_1 - Шалига Є.С., захисника ОСОБА_2 - Ванджурак Р.В. судді Фазикош О.В. при розгляді кримінального провадження за №12018070030000655 по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст. 14 та ст. 113, ч.2 ст. 28 та ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 258, ч. 2 ст.28 та ч.2 ст. 194 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: О.В. Фазикош

Судді: К.К. Бенца

Н.І. Зарева