Рішення № 94422970, 26.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/11898/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м.Одеса вул. М. Грушевського, 49, код ЄДРПОУ 25829550) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

05.11.2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг в Одеській області до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а визнати протиправним та скасувати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03 липня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001864-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гйсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505», предмет закупівлі – послуги. Східний офіс Держаудитслужби 25.09.2020 року прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а. На основі проведеного моніторингу відповідач 19 жовтня 2020 року склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі відповідно до якого виявлено порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону. На переконання позивача висновок відповідача фактично позбавляє здійснити Службі автомобільних доріг в Одеській області свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гйсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійснені відповідної закупівлі. Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівлі , а саме ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню. Оскаржуваний висновок, як стверджує позивач, складено та оприлюднено з повним порушенням вказаного Наказу 3 522, не містить у відповідності до п. 7 ст. 8 Закону та розділів II та III наказу усіх обов`язкових реквізитів висновку.

10.11.2020 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.

26.11.2020 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

01.12.2020 року ухвалою суду відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику сторін).

05.01.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позов, в якому зазначено, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 482, який затверджено начальником офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону № 922. Відображене в оскаржуваному висновку порушення замовником вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922 відповідає фактичним обставинам. На переконання відповідача висновок про порушення відповідачем вимог ст. 8 Закону № 922 та Порядку 552 під час складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі необґрунтоване нормами чинного законодавства.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

03.07.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001864-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гйсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505», предмет закупівлі – послуги. Східний офіс Держаудитслужби 25.09.2020 року (а.с.13-19).

25.09.2020 року Східний офіс Держаудитслужби видав наказ № 195 Про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку.

16.10.2020 року за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а відповідачем складено висновок № 482 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-03-001864-а, який затверджено начальником офісу. З оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено: на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. Замовник в пункті 5 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначив кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону. Отже, тендерна документація складена Замовником з порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону. Норма статті 22 Закону є імперативною, а отже обов`язково до виконання. За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд зазначає, що висновком № 482 16.10.2020 року встановлено порушення позивачем:

- вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій);

- вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону (Замовник в пункті 5 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначив кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону);

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як вбачається з тексту норми, вказана інформація зазначається у тому випадку, якщо замовник вимагає його надати.

Відповідачем не надано доказів на підтвердження встановлення замовником обов`язкової необхідності надати умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а тому вказані посилання відповідача в оскаржуваному висновку на порушення позивачем п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону у зв`язку із тим, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій – є безпідставним та необґрунтованим.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно змісту ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Як вбачається з Тендерної документації на закупівлю «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця -Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/, км 369+802 - км 378+505 (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» в пункті 5 визначені «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону № 922-VII. При цьому, суд звертає увагу, що даним пунктом встановлено ряд різних критеріїв.

В свою чергу, пунктами 1.1 та 1.3 Додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації передбачено:

Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази по формі наведеної нижче таблиці (п. 1.1.);

Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної нижче таблиці (п.1.2).

Суд зазначає, що відповідач, зазначивши про порушення замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначивши кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону, не зазначив в оскаржуваному рішенні які саме кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VII зазначені замовником.

З оскаржуваного висновку взагалі не вбачається посилання позивача на конкретне порушення, а саме які саме зазначені відповідачем кваліфікаційні критерії не відповідають вимогам пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VII. За таких обставин суд вважає, що прийнятий відповідачем висновок від 16.10.2020 року № 486 не містить обґрунтованих підстав наявності виявлених порушень. Будь-яких інших доказів на підтвердження порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VII відповідачем до суду не надано та судом з матеріалів справи не встановлено, а тому суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 486 є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м.Одеса вул. М. Грушевського, 49, код ЄДРПОУ 25829550) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку підлягає задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2102грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 486.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2102,00 грн.(дві тисячі сто дві гривні).

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.

.