Рішення № 94383704, 25.01.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

25 січня 2021 року № 520/15118/2020

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Мельников Р.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів).

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів), чим порушено права позивача. Так, представником позивача вказано на обставини того, що зазначений висновок не містить ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державного реєстрі підприємства та організацій, а саме код ДП «НАЕК «Енергоатом», а вказано код ВП РАЕС. Водночас, представником відповідача наголошено на обставинах того, що із наказу відповідача №191 від 21.09.2020 та інформації на ЕСЗ, моніторинг закупівлі було розпочато 21.09.2020 року, а отже останнім днем проведення моніторингу та датою опублікування висновку про результати моніторингу є 12.10.2020 року, проте датою публікації оскаржуваного висновку є 16.10.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем положень діючого законодавства. Представником позивача, також наголошено на помилковості доводів представника відповідача стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що свідчить про порушення замовником вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Оголошення про проведення відкритих торгів розміщається і формується у ЕСЗ, як це вказано чинним законодавством. Отже, замовник здійснює формування оголошення про проведення відкритих торгів через авторизоване робоче місце та обмежений у своїх діях тими алгоритмами функціонування електронної системи закупівель, які у ній встановлені. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 09.11.2020 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що за результатами контрольного заходу було складено та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361, яким встановлено порушення підприємством позивача п.8 ч.2 ст. 21, вимог ч. 5 ст. 23 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, представником відповідача вказано, що наведені позивачем в позовній заяві обставини щодо порушення відповідачем порядку оприлюднення висновку про результати моніторингу є такими, що не відповідають дійсності, оскільки відповідно до ч.6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складення. Водночас, представником відповідача вказано на обставини того, що під час складення та оприлюднення висновку діяв відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки вимоги яких не було дотримано позивачем стосуються змісту оголошення. Також, представником відповідача наголошено на обставинах того, що позивач, враховуючи невідповідність пропозиції учасника ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНИ», яка не відповідає умовам тендерної документації, в порушення абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію зазначеного учасника та допустив до аукціону.

Також позивачем подано відповідь на відзив із викладенням власної правової позиції, а відповідачем заперечення на відповідь на відзив.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Отже, враховуючи вищевикладене, дана справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними в матеріалах справи доказами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши доводи позову і заперечень проти нього, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 03.07.2020 року Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю "38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів".

Участь в закупівлі було прийнято учасниками, Товариством з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕТАЛОН-ПРИЛАД» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛТРАНС УКРАЇНА».

Як встановлено судом переможцем відкритих торгів було обрано ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА».

Відповідно до наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 191 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів), яка оголошена відокремленим підрозділом "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

В якості підстав для проведення зазначеного моніторингу вказано - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Матеріали справи свідчать, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби було складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361, яким за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21 Закону, за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч.ч. 4 та 5 ст. 23 Закону, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Під час розгляду справи встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №191 від 21.09.2020 відповідачем було розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів). Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано 21.09.2020.

Матеріали справи містять копію висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361 дата початку моніторингу закупівлі - 21.09.2020, дата закінчення моніторингу - 12.10.2020.

Зазначений висновок було затверджено керівником органу державного фінансового контролю - 16.10.2020 та опубліковано 16.10.2020.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на норми діючого законодавства, суд зазначає, що моніторинг тривав 15 робочих днів, висновок за результатами моніторингу складено у останній день моніторингу, затверджено керівником та опубліковано на третій робочий день після закінчення моніторингу (14 жовтня - вихідний день).

Відтак, суд зазначає, що враховуючи положення статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави вважати, що відповідачем порушено процедуру винесення оскаржуваного висновку.

Стосовно доводів представника позивача про невірне зазначення у висновку коду ЄДРПОУ, суд зазначає, що зі змісту наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що відповідачем у оскаржуваному в даній справі висновку вказано код ЄДРПОУ 05425046, який вказаний останнім на веб-порталі Уповноваженого органу у графі "Інформація про замовника" та оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-03-001839-b.

Так, матеріали справи свідчать, що оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-03-001839-b містить зазначення про найменування замовника відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", код ЄДРПОУ замовника 05425046, місцезнаходження замовника: 34400, Україна, Рівненська обл., Вараш, Промзона, категорія замовника: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Отже, оскільки позивачем під час проведення даної процедури закупівлі вказано те, що він є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідачем правомірно зазначено код ЄДРПОУ позивача як замовника, що відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, суд вважає помилковими доводи позивача стосовно відсутності у відповідача можливості та повноважень для моніторингу з огляду на обставини того, що станом на момент початку моніторингу позивачем вже було укладено договір із переможцем, оскільки положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про дотримання відповідачем процедури винесення оскаржуваного висновку, спірний висновок за формою відповідає вимогам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд також зазначає, що приписами п.16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до приписів ч.1 та п.13 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено обов`язок замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Під час розгляду справи встановлено та не спростовано сторонами, що позивачем у оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Зі змісту наданого до суду представником відповідача заперечення на відповідь на відзив встановлено доводи останнього стосовно того, що в особистому кабінеті замовника, в його профілі наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на веб-портал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає замовникам фактичну можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не дає підстав позивачу для недотримання обов`язку з частині складення оголошення відповідно до норм діючого законодавства.

При цьому, суд враховує доводи представника відповідача щодо того, що оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права.

Стосовно доводів позивача про помилковість висновків відповідача, здійснених під час проведення моніторингу, в частині виявлення порушення ч.5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зазначення у тендерній документації вимоги про застосування заходів захисту довкілля та не зазначення при цьому які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Зі змісту позовної заяви вбачаються доводи позивача стосовно того, що інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації "Технічна специфікація". При цьому, позивачем вказано, що з аналізу ч.5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що якщо замовник скористався своїм правом і зазначив у тендерній документації вимогу відповідності товару певним екологічним характеристикам, у такому разі, він зобов`язаний визначити яким шляхом та якими документами Учасник закупівлі має підтвердити ці характеристики. Також зауважив, що Закон України "Про публічні закупівлі" у цій частині надає право замовнику, а не обов`язок, а тому у випадку не застосування даного права замовником - порушення Закону України "Про публічні закупівлі" не наступає.

Суд зазначає, що відповідно до частин 5, 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до положень природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до статей 1 та 3 Закону України "Про охорону природного навколишнього середовища" завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.

Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Суд зазначає, що зазначення позивачем у тендерній документації вимог до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретизації маркування, протоколів випробувань або сертифікатів суперечить вимогам Закону України «Про державні закупівлі», оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі — щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Суд зазначає, що недотримання позивачем, який у даному випадку є замовником, вимог стосовно конкретизації положень тендерної документації суперечить принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також судом під час розгляду справи встановлено, що оскаржуваний у даній справі позивачем висновок містить в собі посилання на порушення позивачем вимог ч.4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту наданого до суду представником відповідача відзиву на позов встановлено, що встановлення зазначеного порушення обумовлено виявленням обставин того, що Додаток 2 та Додаток 2.1 до тендерної документації містить посилання на виробника (Імпорт. Norbar Torque Tools. Великобританія, Імпорт. Pendulum Instruments АВ. Швеція, Імпорт. FLUKE. США), обґрунтування яких відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону, обґрунтування яких відсутні.

Водночас, позивачем у позовній заяві із посиланням на положення ч.4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на контрактний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце проходження чи спосіб виробництва, а у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та мітити вираз «або еквівалент». При цьому, позивачем вказано, що ні стаття 23, ні стаття 10 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Надаючи оцінку вищевказаним доводам, суд вважає за необхідне вказати, що під час розгляду справи встановлено та підтверджено, що позивач у тендерній документації з огляду на необхідність зазначив посилання на виробника, але не навів обґрунтування такої необхідності. При цьому, суд зазначає, що положеннями ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають обов`язкову наявність зазначення «або еквівалент» та обґрунтування посилання на виробника.

Доводи представника позивача у даному випадку не спростовують допущеного позивачем порушення.

Стосовно доводів позивача про помилковість висновків відповідача, здійснених під час проведення моніторингу, в частині виявлення невідповідності тендерної документації учасника ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Положеннями підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що для підтвердження виконання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасники процедури закупівлі повинні надати документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Водночас, відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Під час розгляду справи судом зі змісту наданого до суду відзиву на позов встановлено, що учасником ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» на виконання вищевказаної вимоги надано лише довідку в довільній формі про виконання аналогічного договору від 06.08.2020 б/н (5.1.1 Досвід поставок.pdf), яка не підтверджує факт виконання аналогічних договорів, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим замовником згідно положень ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та є порушенням підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації.

Суд, надаючи вказаним обставинам зазначає, що фактично така довідка, складена в довільній формі, не може бути документом, що достовірно підтверджує досвід виконання аналогічних договорів, оскільки такими документами є копії договорів та акти виконаних робіт до них, або інші документи, які підтверджують повне виконання зобов`язання.

Відтак, слід дійти висновку про те, що учасник ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

При цьому, суд зазначає, що приписами абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Проте, як встановлено під час розгляду справи, позивач в супереч вищевказаній нормі не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.

Стосовно доводів позивача про неправомірність зобов`язання із здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань по договору про закупівлю відповідно до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України суд зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваного у даній справі висновку вбачається, що останній у своєму змісті мітить зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.

Водночас, суд зазначає, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відтак, з огляду на приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Отже, суд приходить до висновку про помилковість доводів позивача про протиправність зобов`язання усунути виявлені порушення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та з огляду на обставини справи суд приходить до висновку, що під час розгляду справи підтверджено правомірність винесення висновку від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція".

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 257-262, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (м. Вараш, Рівненська обл., 34400) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку – відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Мельников Р.В.