Рішення № 94354081, 21.01.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 813/2654/18

21 січня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. за участю: секретаря судового засідання Шаблій Ю.П., представника позивача - Сапіги А.В., представника відповідача - Галушки Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Львівська міська рада, Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії, а саме: зобов`язати ТОВ "Ферозіт" привести об`єкт "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м. Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об`єкта будівництва з компенсацією витрат, пов`язаних із демонтажем 5-го поверху об`єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт",

ВСТАНОВИВ:

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_1 , на стороні позивача Львівська міська рада з вимогою зобов`язати ТОВ "Ферозіт" привести об`єкт "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об`єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт".

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що на підставі направлення посадовими особами інспекції ДАБК у м.Львові проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова". За результатами перевірки, серед іншого, позивачем видано ОСОБА_1 - генеральному директору ТОВ "Ферозіт" припис від 01.03.2018 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: зобов`язано привести об`єкт "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об`єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт".

З метою перевірки виконання вимог припису, позивачем проведено позапланову перевірку об`єкта, під час якої встановлено, що вимоги припису залишились не виконаними. У зв`язку із чим, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 26.06.2018 прийнято позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.

Представник відповідача, подав відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, покликаючись на те, що позивач приймаючи припис від 01.03.2018 та звертаючись до суду з цим позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт", належним чином не встановив на кого може бути покладено обов`язок здійснювати демонтаж 5-го верху об`єкта: "Будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі". Також зазначено, що Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові немає прав, повноважень та компетенції щодо видачі припису про демонтаж, а лише є повноваження щодо видачі припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 20.07.2018 зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №813/2100/18 за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" про скасування постанови.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 22.05.2019 поновлено провадження у справі.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 постановлено справу №813/2654/18 за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" вчинити дії, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_1 , на стороні позивача Львівська міська рада - передати на розгляд до Тернопільського окружного адміністративного суду.

24.06.2019 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовною заявою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_1 та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Львівська міська рада про зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019 справу розподілено судді Осташу А.В .

Ухвалою суду від 26.06.2019 прийнято адміністративну справі №813/2654/18 до свого провадження за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.

Ухвалою суду від 30.07.2019 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 25.09.2019 провадження в адміністративній справі №813/2654/18 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі №466/6895/19 за позовом ОСОБА_1 до Львівської міської ради про захист права власності.

Ухвалою суду від 10.09.2020 поновлено провадження в адміністративній справі №813/2654/18.

Ухвалою суду від 02.12.2020 проголошеною в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати та занесеної до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 17.12.2020 проголошеною в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати та занесеної до протоколу судового засідання продовжено процесуальний строк розгляду справи до 02.02.2021.

В судовому засіданні 21.01.2021 представник позивача просила позов задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні 21.01.2021 представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі з підстав зазначених у відзиві на позов. Також, додатково повідомив, що рішенням суду визнано за ОСОБА_1 право власності на багатоквартирний житловий будинок АДРЕСА_1 , зокрема і на квартири, які знаходяться на 5 поверсі, який Інспекція просить демонтувати. Враховуючи зазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Треті особи в судове засідання 21.01.2021 не прибули, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд вивчивши матеріали позовної заяви, відзиву на позов, заслухавши думки учасників судового розгляду, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, встановив наступні обставини справи та визначив правовідносини, які їм кореспондують.

Як випливає із матеріалів справи, на підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 06.12.2016 за №623-пп посадовими особами Інспекції ДАБК у м. Львові проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м. Львова" під час якої складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 13.12.2016 та протокол про адміністративне правопорушення від 13.12.2016, а також винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.12.2016, яким зобов`язано забезпечити доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю та надати документи необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, визначені чинним законодавством.

Також, Інспекцією винесено постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення від 13.02.2017 за № 0006-вих-822/50.

В період з 02.02.2017 до 03.02.2017 Інспекцією проведено позапланову перевірку на вищевказаному об`єкті будівництва, під час якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.02.2017, яким встановлено, що припис інспекції від 13.12.2016 №б/н виданий гр. ОСОБА_1 за результатами перевірки на об`єкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" з вимогою забезпечити доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 та надати необхідні документи для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю виконано.

Під час перевірки, з виїздом на місце встановлено що "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" проводиться на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої в департаменті державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області від 31.08.2015 за №083152430852.

Представником замовника будівництва в особі гр. ОСОБА_4 представлено: договір купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки № НОМЕР_1 від 10.06.2014; згідно витягу про реєстрацію права власності (реєстраційний 380350146101), земельна ділянка площею 0,088 га знаходиться у власності гр. ОСОБА_1 ; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 , затверджені наказом департаменту містобудування Львівської міської ради №143 від 28.04.2015 "Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво гр. ОСОБА_1 багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючого будинку"; акт про передачу і показ будівельних осей від 03.09.2015 виконаний інженером-геодезистом ЛКП "Архітектурно-планувальне бюро" Агельяровим; робочий проект "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" розроблений ФОП ОСОБА_2 (ліцензія АВ №555849) стадія РП, ГАП ОСОБА_5 ; експертний звіт щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності довговічності об`єкта будівництва за робочим проектом "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі у м. Львові" №14-3155-15 від 20.08.2015 виконаний філією "Укрдержбудекспертиза" у Львівській області, головний експерт ОСОБА_6 кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_2 від 21.05.2012; технічні умови №15-3496 від 02.07.2015 на приєднання багатоквартирного житлового будинку до централізованих систем водопостачання та водовідведення м. Львова видані ЛМКП "Львівводоканал" затверджені департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради 13.12.2016; технічні умови 33/725 (ГПЗ) видані ПАТ "Львівгаз"; технічні умови №В 0058833 видані ПАТ "Львівобленерго" наказ ОСОБА_1 від 01.06.2015 про призначення відповідальної за технічний нагляд ОСОБА_7 ; наказ №30/16 від 10.10.2016 ФОП ОСОБА_2 про призначення відповідальним за авторський нагляд ОСОБА_5 ; наказ №27-аг від 01.07.2015 ТзОВ "Ферозіт" про призначення виконроба ОСОБА_8 ; журнал авторського нагляду (останній запис від 01.09.2016); загальний журнал (осанній запис від 23.01.2017). Згідно договору генерального підряду від 01.07.2014 ТОВ "Ферозіт" є генпідрядником на об`єкті будівництва "Будівництво багатоквартиного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі".

На час проведення перевірки проводились внутрішні опоряджувальні роботи. Категорія складності об`єкта будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі". Інформація про дозвільні документи відображена на паспорті об встановленому в доступному для огляду місці, будівельний майданчик огород".

Під час перевірки встановлено, що об`єкт будівництва "Будівництва багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 знесенням існуючої будівлі" не відповідає проектній документації генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" здійснено будівництво відхиленнями від проектної документації а, саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 "Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 та 6-горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта; у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту), які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування".

Згідно повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові 19.10.2016 змінено відповідального за здійснення авторського нагляду з ОСОБА_2 на ОСОБА_5 (наказ №30/16 від 10.10.2016), однак надано пояснення, що авторський нагляд не здійснювався, через відсутність виклику замовником на об`єкт будівництва.

Встановлено, що проектною організацією ФОП ОСОБА_2 при розробленні проектної документації порушено вимоги містобудівних умов і обмежень, а саме: збільшено гранично допустиму висоту будівлі з 17,70 м (відповідно до містобудівних умов та обмежень) до 21,16 м (відповідно до робочого проекту), також виявлено розбіжності: між п.10 основні техніко-економічними показники об`єкта будівництва містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 та проектною документацією, а саме: у проектній документації збільшено житлову площу квартир з 661,42м2 (відповідно до п.10 містобудівних умов та обмежень) до 738,30м2, збільшено будівельний об`єм з 5740,0м3 до 6180,0м3 (відповідно до проектної документації), чим порушено вимоги абз. 2 ч. 1 ст.26 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.2 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування", ч.2 ст.26, ч,1 ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також, Інспекцією на підставі вищевказаного акту складено:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.02.2017 стосовно ТОВ "Ферозіт" яким встановлено що, об`єкт будівництва «Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" не відповідає проектній документації, генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" здійснено будівництво з відхиленнями від проектної документації а саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 «Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 та 6-горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта: у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту), які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ Про основи містобудування" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом приведення об`єкта будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до проектної документації;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.02.2017 стосовно ФОП ОСОБА_2 , яким встановлено, що проектною організацією ФОП ОСОБА_2 при розробленні проектної документації порушено вимоги містобудівних умов і обмежень, а саме: збільшено гранично допустиму висоту будівлі з 17,70м до 21,16м, також виявлено розбіжності: між п.10 основні техніко-економічнимі показники об`єкта будівництва містобудівних умов та обмеженнь забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 та проектною документацією, а саме: у проектній документації збільшено житлову площу квартир 661.42м2 (відповідно до п.10 містобудівних умов та обмежень) до 738,30 (відповідно до проектної документації), збільшено будівельний об`єм з 5740,00 (відповідно до п.10. містобудівних умов та обмежень) до 6180,0м3 (відповідно до проектної документації), чим порушено вимоги абз.2 ч.1 ст.26 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.2 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування", ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом проведення коригування проектної документації, з метою усунення виявлених порушень;

- протокол про адміністративне правопорушення від 03.02.2017 стосовно ОСОБА_1 , яким встановлено, що об`єкт будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 з знесенням існуючої будівлі" не відповідає проектній документації. Будівництво здійснено з відхиленнями від проектної документації саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 "Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 а 6 горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту, які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ «Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом забезпечення коригування проектної документації, з метою усунення виявлених порушень. Оскільки під час перевірки директор ТОВ «Ферозіт» відмовився від отримання примірнику припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Інспекцією супровідним листом від 08.02.2017 за № 0006-вих-686 направлено такого на адресу ТОВ "Ферозіт".

На підставі вищевказаних документів Інспекцією винесено:

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2017 за № 0006-вих-903/22 (штраф сплачено в повному розмірі);

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2017 за № 0006-вих-906/23;

- постанова по справі про адміністративне правопорушення від 15.03.2017 №0006 вих 1345/66 (штраф сплачено у повному розмірі).

В період з 15.09.2017 до 28.09.2017 проведено позапланову перевірку під час якої складений акт перевірки за № 1/626-пп, яким встановлено, що при неодноразовому виїзді на об`єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність вимог п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника. Проведено фото фіксацію об`єкта.

Також, в період з 01.11.2017 до 02.11.2017 проведено позапланову перевірку під час якої складений акт перевірки за № 1/716-пп, яким встановлено, що при неодноразовому виїзді на об`єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність до вимог п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника.

Окрім цього, в період з 07.11.2017 до 14.11.2017 Інспекцією проведено позапланову перевірку під час якої складений акт перевірки за № 1/726-пп, яким встановлено, що при неодноразовому виїзді на об`єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність до вимог п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника.

На підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 14.02.2018 за № 57-пп, Інспекцією проведено перевірку і період 22.02.2018 до 01.03.2018, під час якої складено акт перевірки за № 1/57-пп, яким встановлено, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.02.2017 виданий генпідрядній організації ТОВ "Ферозіт" на об`єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" - не виконано.

За результатами перевірки встановлено, що об`єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" - не приведено у відповідність до вихідних даних на проектування. Генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" не приведено об`єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до проектної документації.

Здійснити перевірку приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил 23.02.2017 виданих проектанту ФОП ОСОБА_2 та замовнику будівництва ОСОБА_1 - не було можливим, оскільки суб`єкти містобудування або їх повноважні особи - відсутні.

Також, Інспекцією складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.03.2018, яким зобов`язано ТОВ "Ферозіт" в 30 денний термін з дня утримання даного припису привести об`єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, шляхом демонтажу 5- го поверху об`єкта будівництва.

Від отримання другого примірнику вказаного припису ОСОБА_1 - генеральний директор ТОВ "Ферозіт" відмовився, відтак, Інспекцією скеровано супровідним листом від 05.03.2018 за № 0006-вих-754 на адресу ТОВ "Ферозіт" примірник такого. Припис вручений 12.03.2018 о 14:50, доказом даного твердження є витяг з офіційного сайту "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових з відправлень, який містить інформацію про дату, час та місце виконання вказаної операції.

Окрім цього, складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2018 та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.03.2018 за № 0006-вих- 685/15.

Відтак, на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 11.04.2018 за № 185-пп, в період з 12.04.2018 до 24.04.2018 Інспекцією проведено позапланову перевірку, під час якої складено акт перевірки від 1/185-пп. яким встановлено, що візуальним оглядом встановлено, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.03.2018, виданий ТОВ "Ферозіт" не виконано.

Об`єкт будівництва не приведено у відповідність до містобудівних умов та обмежень.

Наведені обставини стали підставою для звернення до суду.

Так, між Позивачем, як суб`єктом владних повноважень, та Відповідачем, який виступає суб`єктом містобудування, виникли правовідносини з приводу організації виконання припису, як обов`язкової до виконання у визначеному часовому проміжку, письмової вимоги першого суб`єкта адресованої другому, про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Предметом судового розгляду є вимога позивача про приведення об`єкта будівництва у відповідність до містобудівних умов та обмежень, шляхом демонтажу 5-го поверху.

Відтак, в межах спірних правовідносин та предмету спору, суд повинен встановити факт та повноту виконання (невиконання) припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Вирішуючи спір по суті суд керується наступним.

Згідно з положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3038-VI), встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до абзаців 1-2 частини першої статті 41 Закону №3038-VI, Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та зупинив свою дію згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 №219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду".

Пункт 3 частини третьої статті 6 Закону №3038-VI, визначає, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, належать виконавчі органи міських рад.

Відповідно до п. 1.1 Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 11.11.2016 №1027, Інспекція державного архітектурно- будівельного контролю у м. Львові (надалі - Інспекція) є виконавчим органом Львівської міської ради, який діє на правах самостійного управління, який створений на підставі ухвали міської ради від 26.05.2016 №505 "Про затвердження структури виконавчих органів Львівської міської ради, загальної чисельності апарату ради та виконавчих органів», Законів України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства», "Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно з п. 2.1 Положення, основними завданнями Інспекції є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 5, 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Україні від 23.05.2011 N5553 (в редакції від 06.10.2015 року), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзац третій частини першої статті 41 Закону №3038-VI, передбачає, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю (абз.5 ч.1 ст.41, п.4 абз.6 ч.1 ст.41 Закону №3038-VI).

Згідно із частиною першою статті 38 Закону №3038-VI, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Таким чином, в межах даного предмета спору суд застосовує норми матеріального права, які визначають обов`язок позивача вживати активних дій до виконання припису суб`єктом містобудівної діяльності, надаючи позивачу, визначений обсяг прав, окреслений рамками приписів законодавчо визначених норм права, та обов`язок відповідача - вчинити активні дії, спрямовані на виконання припису.

Наведені норми права дають підстави для висновку, що в межах даних правовідносин, позивач є законодавчо уповноваженим суб`єктом на проведення позапланової перевірки з метою встановлення факту, повноти виконання (невиконання) припису про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, відповідачем, як суб`єктом містобудування.

У випадку встановлення факту невиконання відповідачем вимог припису, позивач наділяється правом на звернення до суду з відповідною матеріально-правовою вимогою.

Разом з тим, суд не досліджує обставини проведення позапланової перевірки, які стали підставою для винесення припису, процедуру її проведення, дії позивача на різних етапах проведення та, відповідно не ставить під сумнів законність припису, який винесений позивачем і є обов`язковим до виконання відповідачем, позаяк такі обставини вже являлись предметом судового розгляду.

Як випливає із матеріалів справи, на розгляді Львівського окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справі №813/2100/18 за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" про скасування припису, наказу, зобов`язання вчинити дії.

Зокрема, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2018 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.07.2018 у справі №813/2100/18 скасовано та прийнято нову, якою в задоволенні позову відмовлено, яке набрало законної сили.

Стосовно юридичного значення обставин, встановлених у рішенні суду, яке вказане вище, суд звертає увагу на наступне.

Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене частиною четвертою статті 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Тобто, за змістом частини четвертої статті 78 КАС України учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.

Водночас, передбачене частиною четвертою статті 78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 12.10.2020 по справі №814/435/18 (провадження № К/9901/7273/19), даючи визначення інституту "преюдиції" та порядку його застосування під час судового розгляду.

Слідуючи правовій позиції Верховного Суду, суд під час з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами перевірив наявність обставин, які заперечуються учасниками та/або визнаються з метою недопущення порушення застосування норм процесуального права, в частині оцінки доказів, і встановив наступне.

Представник позивача в судовому засідання пояснила, що іншими обставинами, ніж ті, які встановлені у судових рішеннях, предметом спору у яких виступала вимога про визнання протиправним та скасування припису, не володіє.

Представник відповідача не заперечив, щодо повноти та об`єктивності встановлених обставин у наведеному рішенні, та не заперечив факт невиконання припису, погоджуючись із тим, що станом на дату проведення судового розгляду заходи спрямовані на виконання припису не вжиті.

Крім цього, сторони не заявили клопотань про надання суду додаткових доказів для спростування обставин, які мають преюдиційне значення для суду.

У зв`язку із наведеним суд дійшов висновку про можливість застосування інституту "преюдиції" у вказаних правовідносинах, в частині обставин, які встановлені у рішенні суду апеляційної інстанцій.

Прийшовши до висновку про задоволення позову, суд зазначає наступне.

У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною 1 статті 38 Закону №3038-VI. Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

Така правова позиція сформована, в постанові судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №822/2149/18 та підтверджена у постанові Верховного Суду від 27.08.2020 по справі № 821/3712/15-а.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (стаття 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

Суд не знаходить підстав для іншого правозастосування в межах спірних правовідносин.

Суд знаходить підстави вказати на те, що в рамках спірних правовідносин визначальне значення має пасивна поведінка відповідача під час виконання припису або вжиття заходів спрямованих на його виконання.

Припис, який винесений 01.03.2018 станом на час судового розгляду справи (21.01.2021) залишається невиконаним відповідачем, що ним не заперечується в судовому засіданні. Більше того, відповідачем не вживались активні дії спрямовані на його виконання (початок його виконання).

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивач не встановив на кого має бути покладено обов`язок здійснювати демонтаж 5-го поверху об`єкта будівництва, виходячи з наступного.

Суд зазначає, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протоколи про вчинення правопорушень та накладає штрафи на суб`єктів містобудування, під якими у випадку спірних правовідносин розуміються замовники будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно. Така правова позиція сформована, в постанові Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 14 січня 2021 року, справа № 804/2645/16.

Отже, враховуючи зазначене, суд зазначає, що оскільки функції замовника виконує ОСОБА_1 , який є одночасно генеральним директором ТОВ "Ферозіт", що виконує функції підрядника, а тому фактично замовник і підрядник виконують функції одночасно, тому суд приходить до висновку, що обов`язок здійснювати демонтаж 5-го поверху об`єкта будівництва покладено саме на відповідача - ТОВ "Ферозіт".

Також, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що рішенням суду визнано за ОСОБА_1 право власності на багатоквартирний житловий будинок АДРЕСА_1 , зокрема і на квартири, які знаходяться на 5 поверсі, який Інспекція просить демонтувати, оскільки в зазначеному рішенні суд не досліджувалось питання правомірності припису та порушень здійснених відповідачем, тому не має жодного преюдиціального значення для вирішення даного спору.

З огляду на зазначене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності заявленої вимоги та докази надані сторонами, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України судові витрати понесені позивачем як суб`єктом владних повноважень з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" привести об`єкт "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м. Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об`єкта будівництва з компенсацією витрат, пов`язаних із демонтажем 5-го поверху об`єкта за рахунок товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт".

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 січня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (місцезнаходження/місце проживання: вул. Угорська, 7а,м. Львів,79034 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40181003);

відповідач:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" (місцезнаходження/місце проживання: а/с10880,м. Львів,79002 код ЄДРПОУ/РНОКПП 37961273);

треті особи:

- Львівська міська рада (місцезнаходження/місце проживання: пл. Ринок, 1,м.Львів,Львівська область,79008 код ЄДРПОУ/РНОКПП 04055896)

- фізична особа-підприємець ОСОБА_2 : АДРЕСА_2 ;

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_3 НОМЕР_3 ) .

Головуючий суддя Осташ А.В.