Рішення № 94345225, 19.01.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2021 року м. Київ № 640/328/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовомДержавне підприємство «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» (далі -позивач) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.12.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не є замовником у розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», адже є державним комерційним підприємством, а здійснення закупівлі через систему публічних закупівель було зумовлено прагненням позивача досягти максимальної ефективності під час відбору виконавців по виготовленню бланків, які використовуються під час здійснення своєї комерційної діяльності, а за таких умов відповідач не мав права перевіряти такі закупівлі та виносити висновок за її результатами.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2020 року вказану справу прийнято до провадження суддею Погрібніченко І.М. та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

14 лютого 2020 року на виконання ухвали про відкриття провадження у справі відповідачем надано відзив на адміністративний позов у якому просив відмовити в задоволені позовних вимог.

Відзив обґрунтовано тим, що відповідачем в межах та у спосіб передбачений вимогами чинного законодавства проведено моніторинг закупівлі UA-2019-11-14-002549 за результатами якої виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який має застосовуватись до спірних правовідносин, з огляду на те, що позивач є державним підприємством.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

09 грудня 2019 року Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України на підставі наказу № 347 від 09.12.2019 року проведено моніторинг закупівлі UA-2019-11-14-002549 оголошеної Державним підприємством «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин».

18 грудня 2019 року за результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок № 587 відповідно до якого позивачем при проведені закупівлі допущено порушення вимог чинного законодавства, а саме:

- за лотом 1 в частині тендерних пропозицій ТОВ «Укрспецполіграфія» та ТОВ «Український папір» за лотами 2, 3, 4, 5, 6, 7 кваліфіковано порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - невідповідність умовам тендерної документації;

- за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Український папір» за лотом 2 установлено порушення пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, зазначеним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходи передбачені частиною 1 статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та розмістити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які викладені у висновку.

Не погоджуючись із зазначеними із таким висновком відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922 ) (далі - Закон № 922) метою, якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так відповідно до положень пункту 11 частини 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 3 - 6 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, відповідачем на підставі положень Закону України «Про публічні закупівлі» було проведено моніторинг закупівлі UA-2019-11-14-002549 та складено оскаржуваний висновок.

Разом з тим, позивач системі «Прозорро» оприлюднив свої заперечення на висновок Державної аудиторської служби України від 18.12.2019 року, зазначивши, що зазначений висновок є протиправним, адже позивач не є «замовником» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»

Так, згідно пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922 замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином Закон України «Про публічні закупівлі» виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Як свідчить аналіз наведеної норми, законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із списку осіб, які підпадають під визначення замовника за Законом України «Про публічні закупівлі».

Навіть за умови, що така особа має одну з ознак, а саме забезпечує потреби держави або територіальної громади, є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків вона, не може підпадати під визначення замовник, наведене у пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо така юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до положень пунктів 1.1, 4.3, 5.1 та 6 Статуту Державного підприємства «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» затвердженого наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 20.05.2019 року № 452 (далі - Статут) є державним, унітарним та комерційним підприємством, яке самостійно здійснює підприємницьку діяльність, формує програми діяльності, обирає постачальників та споживачів продукції, робіт та послуг.

Підприємство проводить свою господарську діяльність на промисловій та комерційній основі, при цьому не є розпорядником та/або одержувачем бюджетних коштів, а майно підприємства не поділене на частки. У підприємства відсутні також спеціальні або ексклюзивні права.

При цьому, відповідно до пункту 7.4 Статуту джерелом формування фінансових ресурсів Підприємства є прибуток одержаний в результаті його господарської діяльності. Підприємство не уповноважено на здійснення заходів, передбачених бюджетними програмами, та не є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Зазначена позиція також підтверджується листом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 04.04.2019 року № 17.1-11/2093.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом закупівлі UA-2019-11-14-002549 були бланки ля виготовлення паспортів на худобу, реєстраційних карток худоби, реєстраційних відомостей та відомостей про переміщення тварин, які використовуються підприємством для ведення своєї господарської діяльності.

Враховуючи, що позивач не є розпорядником бюджетних коштів, а джерелом формування фінансових ресурсів підприємства є прибуток одержаний в результаті його діяльності, суд дійшов висновку, що позивач не здійснювало закупівлю за кошти державного бюджету.

Згідно частини 1 статті 1 Господарського кодексу України кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Частиною 2 статті 2 Господарського кодексу України встановлено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб`єктів господарювання на комерційну та некомерційну.

Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 43 Господарського кодексу України). Водночас заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальним підприємствам, створеним за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позивач, здійснюючи закупівлю UA-2019-11-14-002549, діяв як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійснення діяльності під час якої використовуються бланки які були замовлені в рамках зазначеної закупівлі, а отже здійснювало прибуткову, комерційну господарську діяльність.

Тобто позивач здійснюючи контрольовану закупівлю не підпадав під визначення пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини.

Зазначене свідчить про те, що оскаржуваний висновок відповідача, наведений під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", адже, якщо позивач не є замовником в розумінні цього закону і на нього не розповсюджується його дія, а отже він не міг вчинити порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо необрання процедури закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких умов, враховуючи, що спірний висновок Державної аудиторської служби України від 18.12.2019 року винесений з порушення вимог чинного законодавства та поза межами повноважень відповідача, суд прийшов до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування зазначеного висновку.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до положень частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно яких підлягають відшкодуванню або оплаті витрати позивача - не суб`єкта владних повноважень лише при задоволенні адміністративного позову.

Враховуючи задоволення позовних вимог, позивач має право на відшкодування документально підтвердженого судового збору у розмірі 2102,00 грн. з бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Державного підприємства «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» (код ЄДРПОУ 32114325, адреса: 04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 15 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) від 18.12.2019 року.

3. Стягнути на користь Державного підприємства «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» (код ЄДРПОУ 32114325, адреса: 04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 15 ) документально підтверджені судові витрати у розмірі 2102, 00 грн. (дві тисячі сто дві гривні, 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя І.М. Погрібніченко