Рішення № 94325095, 18.01.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року справа № 580/4018/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., за участю: секретаря судового засідання - Бондаренко А.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Тищенко О.В. (згідно з довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

21.09.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі - позивач) подала у Черкаський окружний адміністративний суд позов до Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; код ЄДРПОУ 02911119) (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051) (далі - відповідач-2) про:

визнання протиправним і скасування наказу прокурора Черкаської області від 19.08.2020 №274к, яким її звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020;

визнання протиправним і скасування рішення сьомої кадрової комісії від 13.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

поновлення її в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31.08.2020;

стягнення з відповідача-1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", починаючи з 31.08.2020 до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначено, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків: не наведено жодного факту щодо недодержання позивачем правил прокурорської етики чи поведінки, яка би дискредитувала її, як представника прокуратури; не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки позивач порушила і в чому вони виявились; не наведено жодного факту порушення позивачем обмежень антикорупційного законодавства. Також не враховано, що припинення діяльності відповідача-1 чи скорочення чисельності його прокурорів не відбулося. Позивач стверджує, що списки кандидатів до кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур формувалися посольством іноземної держави, що свідчить про втручання з боку іноземної держави в діяльність правоохоронного органу України. У роботі сьомої кадрової комісії взяли участь запропоновані Посольством США в Україні ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а отже, весь її склад не був правомочним і прийняті ним рішення є неправомірними.

Ухвалою від 25.09.2020 суд відкрив провадження та вирішив справу розглянути правилами загального позовного провадження.

12.10.2020 на адресу суду надійшов відзив відповідача-1 з проханням у задоволенні позову відмовити повністю. Зазначено, що у заявлених спірних правовідносинах відповідачі виконали вимоги закону та не допустили порушень. Стверджується, що прямою вказівкою закону визначено про персональне попередження працівників про можливе майбутнє звільнення у разі не проходження успішно атестації. Спірне рішення про звільнення позивача прийняте, оскільки за результатом співбесіди ухвалене рішення про неуспішне її проходження позивачем, про що відповідач-2 повідомив відповідача-1. Застосовані підстави такого звільнення відповідають прямій вказівці закону.

16.10.2020 позивач надала відповідь на вказаний відзив, в якому акцентувала увагу, що була призначена на посаду безстроково. Звільненням порушено гарантії такого призначення. Просить врахувати правову позицію Верховного Суду у постановах: від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15. Вважає, що звільнення прокурора з підстави рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на законі.

03.11.2020 на адресу суду надійшов відзив відповідача-2 з проханням у задоволенні позову відмовити повністю. Стверджує, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації, його знань і навичок та передбачена вимогами законів. У заявлених спірних правовідносинах позивач неправильно виконала практичне завдання, неповно розкрила відповіді на запитання завдання №№1-3 та під час співбесіди продемонструвала низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів її професійну компетентність. Відповідач-2 просить врахувати, що проведення атестації належить до дискреційних повноважень. На підтвердження посилається на висновки Великої Палати Верховного Суду у постановах: від 27.03.2018 у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 у справі №800/328/17, від 16.06.2018 у справі №800/248/17, від 26.06.2018 у справі №800/264/17, від 18.09.2018 у справі №800/354/17, від 28.01.2019 у справі №9901/725/18. Щодо створеної кадрової комісії стверджує, що вимогами нормативних актів не визначено обов`язкових критеріїв щодо персонального складу, не покладено обов`язку до всіх її членів володіти всією тематикою тестів і завдань та їх вони не складали. Тому вважає, що у спірних правовідносинах відповідачі не допустили порушень вимог закону.

На вказаний відзив позивач надала відповідь (вх. суду від 11.11.2020), в якій зазначила щодо неможливості обрання для себе іншого варіанту поведінки, окрім як подати заяву щодо проходження атестації. Спірні рішення не містять обґрунтованих доводів, є не об`єктивними, прийняті за відсутності конкретних фактів недотримання нею правил прокурорської етики, поведінки, що дискредитує її, як представника прокуратури. Вважає, у спірних правовідносинах відповідачі порушили принцип верховенства права. Тому просить позов задовольнити.

У підготовчому провадженні суд долучив всі подані учасниками спору письмові документи та заяви. Строк підготовчого провадження продовжено згідно з ухвалою від 18.11.2020 на 30днів. 08.12.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті у судових засіданнях 21.12.2020 та 18.01.2021.

Заслухавши учасників спору, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

З матеріалів особової справи та трудової книжки позивача суд установив.

Позивач проходила публічну службу на різних посадах у органах прокуратури України з 16.01.2006 до часу виникнення спірних правовідносин. Протягом несення служби позивач отримувала заохочення: премії, подяки, дострокове присвоєння класних чинів (до 2018року включно). На час звернення до суду останню посаду обіймала на підставі наказу відповідача-1 від 20.12.2019 №396к у Відділі нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

Протягом 2020 позивач проходила за власною заявою атестацію. За результатом іспиту допущена до проходження практичного завдання та співбесіди. Під час практичного завдання отримала завдання №4, що мало 5 запитань до запропонованої фабули справи, на всі з яких надала письмові відповіді.

Згідно з протоколом засідання сьомої кадрової комісії від 13.07.2020 при вирішенні питання про результати проведеної з позивачем співбесіди та виконання практичного (ситуаційного) завдання, оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності знань голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження нею атестації. «ЗА» проголосувало три члени комісії, «Проти» - також три члени комісії.

Тому прийняте оспорюване Рішення №9 про неуспішне проходження атестації. У ньому зазначено про виявлення обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:

під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації;

за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, Комісія виявила неповноту розкриття питань №№1-3. Зокрема, у відповідях наведено лише норми закону, які нею не застосовано до наведеної фабули, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення завдання на практиці;

прокурор неправильно вирішив практичне завдання, дійшов помилкового висновку про неможливість проведення стороною захисту слідчої дії та проведення слідчим шляхом ініціювання перед слідчим і прокурором, не зазначено про можливість сторони захисту залучати експертів для проведення експертиз (ст.ст.242, 243 КПК України) та ініціювання перед слідчим суддею дозволу на проведення обшуку (ст.ст.166, 234 КПК України).

Отримавши лист відповідача-2 (вих. від 11.08.2020 №07/1/1-2258вих20) щодо рішень кадрових комісій з атестації та необхідності поінформування про вжиті заходи до 20.08.2020, відповідач-1 видав спірний наказ від 19.08.2020 №274к про звільнення позивача з посади прокурора згаданого вище Відділу на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020;

Тому позивач звернулася з позовом до суду.

05.05.2020 відповідач-2 видав наказ №24ш про скорочення в штатному розписі відповідача-1 13 одиниць, у т.ч. відділу, в якому несла службу позивач, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом оплати праці, та установив у штатному розписі відповідача 3 за рахунок свого резерву 13 одиниць в інших структурних підрозділах. 03.09.2020 наказом №410 відповідач-2 перейменував відповідача-1 без зміни ідентифікаційного коду на Черкаську обласну прокуратуру. 08.09.2020 згідно з наказом №414 встановив днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020.

Для вирішення спору суд урахував.

Організація і діяльність прокуратури відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначається виключно законами України.

Згідно з положеннями ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - ЗУ №1697-VII).

Відповідно до ст.1 вказаного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів згідно зі ст.4 ЗУ №1697-VII визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - ЗУ №113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п.4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, нормами спеціального закону встановлений порядок особистого попередження прокурорів про можливе їх звільнення. Персональне додаткове попередження, у т.ч. за 2 місяці, як визначає загальне трудове законодавство, не передбачене.

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, вказаний закон визначає спеціальні умови переведення прокурорів.

Стаття 19 Конституції України встановлює обов`язок всіх органів державної влади, їх посадових осіб діяти виключно в межах, спосіб і порядку, визначених законом.

Вказані норми спеціального закону не передбачають переважного права на залишення на посаді під час вирішення питання звільнення прокурора із зазначених підстав.

Верховний Суд у постанові від 07.03.2018 у справі №807/211/17 акцентував увагу на тому, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено в спеціальному законі.

Згідно з п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Згідно з п.9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Абзацом першим п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Вказаний Закон опублікований у встановленому законом порядку в газеті "Голос України", 2019, 09, 24.09.2019 №182, "Урядовий кур`єр" 2019, 09, 26.09.2019 №184, "Офіційний вісник України" 2019, №76 (04.10.2019), ст. 2631, "Відомості Верховної Ради України" 2019, №42 (18.10.2019), ст.238. Отже, його зміст позивачу був доступний до часу виникнення спірних правовідносин.

Закон не передбачає участі КДК прокурорів для звільнення, надання окремих переваг для залишення на посаді, як і не встановлено строку, протягом якого особа має бути звільнена за умови не подання вказаної вище заяви. Водночас у спірних правовідносинах відділ, в якому перебувала на посаді позивач, ліквідований згідно зі згаданим вище наказом Генерального прокурора до часу звільнення позивача згідно з оскаржуваним рішенням, а всі його посади зараховані до резерву Генеральної прокуратури.

Громадяни згідно зі ст.38 Конституції України мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Громадяни згідно зі ст.24 Основного закону мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У заявлених спірних правовідносинах усі прокурори поставлені в рівні умови щодо доступу до служби у реформованих органах прокуратури, що забезпечено єдиним порядком створення та роботи комісій, що проводять атестацію прокурорів.

Згідно з положеннями ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами п.2 вказаного розділу Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п.п.3, 4 розділу І Порядку).

Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233). На час виникнення спірних правовідносин у нього внесені зміни згідно з наказами від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п.2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур створено наказом відповідача-2 від 02.06.2020 №249: голова - ОСОБА_5 , секретар - ОСОБА_6 , члени комісії: ОСОБА_7 і делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 Наказом від 22.06.2020 №291 з її складу виключено ОСОБА_7 та введено ОСОБА_8 . Отже, формування її відбулося відповідно до вимтг п.3 Порядку №233.

Згідно з п.8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Вказаним вище протоколом засідання сьомої кадрової комісії підтверджується, що спірне рішення №9 прийняте за участю всіх її членів. Отже, комісія була правомочною. Наявність політичної залежності її членів не підтверджена жодним доказом.

Відповідно до п.5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з абзацом першим п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Прокурорам під час складання іспитів, виконання письмового практичного завдання забороняється спілкуватися між собою, користуватися будь-якими джерелами інформації (окрім випадку, передбаченого пунктом 6 розділу IV цього Порядку №221), мобільним зв`язком, власними технічними пристроями, виходити з приміщення. Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.п.12, 13 розділу І Порядку №221).

Згідно з п.6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).

Як установлено вище, спірні правовідносини виникли на після проходження позивачем останнього етапу атестації - співбесіди та виконання практичного завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згаданим вище протоколом засідання сьомої кадрової комісії підтверджується, що за успішне проходження позивачем атестації проголосувало три її члена. Отже, спірне рішення №9 щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийняте з дотриманням встановленої процедури. Щодо обґрунтованості викладених у ньому мотивів суд урахував.

Під час практичного завдання позивач отримала завдання №4, що мало 5 запитань до запропонованої фабули справи:

1) Чи підлягає оскарженню повідомлення про підозру на досудовому провадженні? Якщо так, то у який строк?

2) На якій стадії вирішується питання щодо допустимості доказів?

3) Яке доказове значення для розгляду питання щодо визнання недопустимими доказів та скасування повідомлення про підозру мають результати проведеної бесіди з потерпілим?

4) Яким чином сторона захисту, потерпілий здійснюють збирання доказів? Чи має право сторона захисту особисто проводити слідчі дії? Якщо так, то які?

5) Яке рішення повинен прийняти суд в даному випадку?

Позивач на всі запитання надала письмові відповіді:

щодо №1 відповіла: «Повідомлення про підозру може бути оскаржено після спливу 1 місяця з дня повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку, 2 місяців - злочину (п.10 ч.1 ст.303 КПК України).»;

щодо №2: «Питання щодо допустимості доказів вирішується судом в нарадчій кімнаті (ст.89 КПК України).»;

щодо №3: «Результати співбесіди з потерпілим не мають доказового значення при вирішенні питання щодо допустимості доказів та скасування повідомлення про підозру (п.8 ст.95 КПК України).»;

щодо №4: «Сторона захисту, потерпілий здійснюють збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів. Відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій. Сторона захисту особисто не може проводити слідчі дії. Вправі ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій шляхом подання слідчому чи прокурору відповідних клопотань.»;

щодо №5: «В даному випадку суд повинен відмовити в задоволенні скарги адвоката, оскільки з дня повідомлення про підозру (25 червня 2019 р.) не минуло 2 місяці (21 серпня 2019 р.). Крім того, на даній стадії слідчим суддею не може надаватись оцінка зібраним доказам.»

Правильними відповідями на вказані вище запитання є:

1) На досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, а саме повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником (п.10 ч.1 ст.303 КПК України);

2) Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч.1 ст.89 КПК України). У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (ч.2 ст.89 КПК України). Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими (ч.3 ст.89 КПК України);

3) Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК України). Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (ч.1 ст.95 КПК України). Згідно з ч.8 ст.95 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів. Отже, результати проведеної бесіди захисника з потерпілим (отримання пояснень від останнього) не є джерелом доказів у кримінальному провадженні;

4) Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством (ч.1 ст.93 КПК України). Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч.3 ст.93 КПК України);

5) Керуючись ст.ст.303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя повинен відмовити у задоволенні скарги захисника підозрюваного в зв`язку з незакінченням двомісячного строку з дня повідомлення особи про підозру, а також тому, що питання недопустимості доказів вирішується під час судового розгляду.

Отже, відповіді позивача на вказані в завданні №4 запитання №№1-3 не відповідали вимогам кримінального процесуального закону та підтверджують доводи відповідачів щодо недостатнього у позивача рівня знань основних положень законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу.

Оскільки доведені мотиви Сьомої кадрової комісії щодо неповноти відповідей під час виконання позивачем практичного завдання та невірне виконання ситуативного завдання, обґрунтованим є її твердження про неналежний рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу.

Докази безпосереднього змісту співбесіди суду не надані у зв`язку з відсутністю її аудіофіксації. Проте її проведення сторонами не заперечувалося.

Зважаючи на мету роботи та призначення кадрових комісій з атестації, сформованих відповідно до Порядку №233, мету проведення атестації згідно з Порядком №221 суд дійшов висновку, що проведення співбесіди та загалом оцінка конкретних членів комісії етапу атестації є дискреційним повноваженням. Докази виходу віповідачами за межі завдань та мети атестації у спірних правовідносинах відсутні. Загальні мотиви спірного рішення №9 під час судового вирішення спору підтверджені. Тому для судового втручання та переоцінки думок членів комісії, у т.ч щодо виду голосування «за» чи «проти» відсутні правові підстави.

Посилання позивача на практику Верховного Суду у постановах: від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15,-, а також відповдіача щодо Великої Палати Верховного Суду у постановах: від 27.03.2018 у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 у справі №800/328/17, від 16.06.2018 у справі №800/248/17, від 26.06.2018 у справі №800/264/17, від 18.09.2018 у справі №800/354/17, від 28.01.2019 у справі №9901/725/18,- не є обгрунтованими, оскільки фактичні обставини, що яких вони прийняті, істотно відрізняються та не є подібними цій справі.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

До фактичних обставин спору у вказаних справах Верховного Суду застосовані інші, аніж у цій справі норми законодавства. Тому їх висновки не застосовні для цієї справи.

Згідно з п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Посилання позивача на відсутність факту реорганізації відповідача-1, як юридичної особи, не враховані, оскільки такої вимоги нормативно-правові акти не передбачають.

Зокрема, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поняття "орган" та "юридична особа" не є тотожними.

Відповідно до ст.80 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Вона наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Згідно з ч.1 ст.83 ЦК України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

Частиною першою ст.92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Отже, ліквідація або реорганізація органу не свторюють безумовного наслідку у формі припинення юридичної особи.

У заявлених спірних правовідносинах атестація позивача проведена у періоді реорганізації всієї системи органів прокуратури України, у т.ч. щодо відповідача-1, реорганізації відділів і скорочення посад прокурорів. Отже, відповідачі мали легітимну мету для вчинення дій та прийняття спірних рішень.

Оскільки спірні рішення прийняті з дотриманням меж, порядку та правових і фактичних підстав, правомочними та уповноваженими суб`єктами, позовні вимоги визнати їх протиправними та скасувати і, як наслідок, зобов`язати поновити позивача на посаді з виплатою коштів за вимушений прогул не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до ст.139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; код ЄДРПОУ 02911119), Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051) про:

визнання протиправним і скасування наказу прокурора Черкаської області від 19.08.2020 №274к, яким її звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020;

визнання протиправним і скасування рішення сьомої кадрової комісії від 13.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

поновлення її в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31.08.2020;

стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", починаючи з 31.08.2020 до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя А.М. Бабич

Повний текст рішення виготовлений і підписаний 22.01.2021.