Рішення № 94261706, 16.01.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2021 року справа № 580/3164/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А.В., розглянувши у спрощеному позовному провадженні у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

13.08.2020 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби м. Львів від 29.07.2020 моніторингу закупівлі «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що за результатами моніторингу складено висновок, опублікований у системі закупівель 29.07.2020, яким встановлено, що в недотримання вимог тендерної документації (п.п. 2.1 та 2.2 п. 2 частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації») учасником ТОВ «Колтех-Транс» надано електронну банківську гарантію від 25.07.2019 №СКК-250719/033-58, видану ПуАТ «КБ «Акордбанк», яка не містить підстави неповернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції. Також всупереч п. 2.4 ч. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не надані довідка, видана банком-гарантом, та документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписка з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо). Внаслідок вказаних порушень встановлено недотримання позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Колтех-Транс», яка не відповідала тендерній документації, натомість визначив вказане товариство переможцем та уклав з ним договір від 22.08.2019.

Позивач вважає, що порушення відсутні, оскільки ТОВ «Колтех-Транс» надало у складі тендерної пропозиції належну електронну банківську гарантію №СКК-250719/033-58, виписку з рахунку та довідку банку-гаранта про грошове покриття №61-05-182 від 25.07.2019.

Ухвалою від 18.08.2020 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив з тих підстав, що у тексті наданої учасником ТОВ «Колтех-Транс» електронної банківської гарантії №СКК-250719/033-58 від 25.07.2019 зазначено про взяття на себе безумовного та безвідкличного зобов`язання сплатити бенефіціару (Замовнику) певну суму (40000 грн) у разі порушення принципалом (учасник ТОВ «Колтех-Транс») своїх зобов`язань, проте інформація про неповернення учаснику забезпечення в гарантії не вказана. Також зазначив, що 04.08.2020 позивач подав заперечення на оскаржуваний висновок, тому останній відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вичерпав свою дію, внаслідок чого порушення прав та інтересів позивача відсутні. З вказаних підстав у задоволенні позову просив відмовити.

Вивчивши доводи сторін, викладені у позовній заяві та відзиві на позовну заяву, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Західним офісом Держаудитслужби (відповідач у справі) відповідно до отриманого доручення Держаудитслужби України згідно листа від 145.07.2020 №003100-18/2288-2020, на підставі наказу від 16.07.2020 №123 був проведений моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2019-07-12-001066-b «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», здійсненої замовником департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі – процедура закупівлі).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №328, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020, яким встановлено порушення позивачем пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Колтех-Транс», яка не відповідала тендерній документації замовника (позивача), а саме:

- відповідно до вимог п.п. 2.1 та 2.2 п. 2 ч. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банка-гаранта. Гарантія обов`язково має містити інформацію про підстави неповернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. 3 ст. 24 Закону України «Про державні публічні закупівлі». Водночас встановлено, що в недотримання вимог тендерної документації учасником ТОВ «Колтех-Транс» надано електронну банківську гарантію від 25.07.2020 №СКК-250719/033-58, видану ПуАТ «КБ «Акордбанк», яка не містить підстави неповернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції;

- відповідно до вимог п. 2.4 ч. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено документами, які подаються у складі тендерної пропозиції: довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банка-гаранта, та документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо). Однак, в недотримання вимог тендерної документації (п. 2.4 ч. 2 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасником ТОВ «Колтех-Транс» у складі тендерної пропозиції ці документи не надані.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №328, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2105 №922-V111 (далі – Закон №922).

Ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.07.2020 №328, який був оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020.

Проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 (в редакції, яка була чинною на час проведення закупівлі), внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Колтех-Транс», яка не відповідала умовам тендерної документації замовника (позивача).

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 (в редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 2 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно ч. 3 ст. 24 Закону №922 забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Судом встановлено, що згідно з п. 2.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта..

Згідно з п. 2.2 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції гарантія обов`язково має містити інформацію про підстави не повернення Учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. 3 ст. 24 Закону.

Зі змісту електронної банківської гарантії №СКК-250719/033-58 від 25.07.2019 вбачається, що ПАТ «Комерційний банк «Акордбанк» (Гарант) взяв на себе безумовне та безвідкличне зобов`язання сплатити Бенефіціару (позивачу) протягом п`яти банківських днів за його першою письмовою вимогою на його банківські реквізити суму у розмірі 40000 грн у разі порушення Принципалом (ТОВ «Колтех-Транс») своїх зобов`язань:

- відкликання тендерної пропозиції учасником (Принципалом), після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником (Принципалом), який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем (Принципалом) у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-V111, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- ненадання переможцем процедури торгів (Принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір , якщо подання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Отже вказані умови є умовами неповернення забезпечення, які передбачені ч. 3 ст. 24 Закону №922, тому порушення щодо відсутності у електронній банківській гарантії умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції відсутні.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

На виконання вказаних вимог у п. 2.4 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено, що гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття), а саме: списання коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії та в розмірі, не меншому ніж це передбачено цією тендерною документацією (або так само внесення учасником відповідної суми коштів на рахунок з обліку коштів у розрахунках або на рахунок для обліку залучених вкладів (депозитів)) згідно чинного законодавства, у тому числі Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та внутрішніх положень банк-гарантів.

Грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами (надаються у складі тендерної пропозиції):

2.4.1. довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку-гаранта;

2.4.2. документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

Судом встановлено, що згідно з роздруківкою з веб-сайту «Prozorro» ТОВ «Колтех-Транс» надало у складі тендерної пропозиції виписку з рахунку (файл «покриття виписка.pdf 29.07.2019 о 18:47 год.) та довідку банку-гаранта про грошове покриття №61-05-182 від 25.07.2019 (файл «покриття виписка.pdf 29.07.2019 о 18:47 год.).

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказані доводи позивача не спростував, отже вказане порушення відсутнє.

Враховуючи відсутність порушень тендерна пропозиція ТОВ «Колтех-Транс» відповідає вимогам тендерної документації, тому підстави для відхилення пропозиції вказаного учасника. Передбачені ч. 1 ст. 30 Закону №922, відсутні.

Згідно з ч. 7 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються: 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено відсутність порушень ст. 22 Закону №922 при проведенні позивачем процедури закупівлі, тому зазначення у висновку про моніторинг процедури закупівлі від 29.07.2020 №328 зобов`язань щодо їх усунення, зокрема вжиття заходів щодо розірвання договору у встановленому законодавством порядку та недопущення таких порушень у подальшому є протиправним.

З огляду на зазначене висновок про моніторинг процедури закупівлі від 29.07.2020 №328 є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що оскаржуваний висновок вичерпав свою дію, а тому порушення прав позивача як підстава звернення до суду відсутні, з огляду на таке.

Згідно з п. 8 ст. 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з п. 9 ст. 8 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно п. 11 Закону №922 якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Вказані приписи не містять прямої норми, яка передбачає припинення дії висновку про моніторинг закупівлі у разі, коли замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Також вказані норми не передбачають скасування висновку про результати моніторингу контролюючим органом за результатами розгляду заперечень замовника.

Натомість єдиним способом довести відсутність порушень процедури закупівель є звернення замовника до суду з позовом.

Наслідком не усунення порушення на вимогу контролюючого органу та не оскарження його до суду є притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже наявність висновку про результати моніторингу публічної закупівлі за умови, коли замовник не усунув встановлені порушення або не надав інформацію про неможливість їх усунення свідчить про можливе порушення прав та інтересів замовника і є підставою для звернення з позовом до суду.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обгрунтованими і підлягають задоволенню повністю.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або сплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Згідно з платіжним дорученням №315 від 05.08.2020 позивач сплатив судовий збір у сумі 2270 грн.

П.п. 3.1 п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» передбачає, що за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру юридичною особою судовий збір сплачується у розмірі одного прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних громадян.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" від 14.11.2019 № 294-IX встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.07.2020 по 30.11.2020 у сумі 2197 грн.

Отже судовий збір у сумі 2197 грн. підлягає стягненню з відповідача.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» у разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду.

Отже надмірно сплачений судовий збір у сумі 73 грн. (2270 -2197) може бути повернутий позивачу за його клопотанням.

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-07-12-001066-b від 29 липня 2020 року №328.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради (вул. Б.Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 38715770) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2197 (дві тисячі сто дев`яносто сім) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Головуючий А.В. Руденко