Рішення № 94261549, 18.01.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/3229/20

РІШЕННЯ

іменем України

18 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М.

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офісу Генерального прокурора , Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №225 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в прокуратурі Хмельницької області на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору;

- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 2342,20 грн починаючи з 25.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 24.05.2006 року по 25.05.2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, зокрема: помічника прокурора Деражнянського району (з травня 2006 р. по січень 2010 р.), помічника прокурора міста Хмельницького, а згодом прокурора прокуратури міста Хмельницького (з січня 2020 року по серпень 2012 року). З серпня 2012 року обіймала посади прокурора та старшого прокурора відділів прокуратури області, а з 5 травня 2014 року по день звільнення (25 травня 2020 року) працювала на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області.

10 квітня 2020 року перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утворена наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020, прийняла рішення про неуспішне проходження, ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У подальшому, наказом прокуратури Хмельницької області № 360к від 22.05.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року (далі - Наказ). Підставою для цього вказано рішення кадрової комісії №1.

З вказаним наказом її ознайомлено 25.05.2020 працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та цього ж дня її видано трудову книжку.

Вважає, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказ прокурора області, прийнятого на підставі цього рішення про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон України № 113-ІХ) не відповідає статтям 8, 22, 24, 43, 64, 92 та 131-1 Конституції України, тобто є неконституційним.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ сам по собі взагалі не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує. У ньому навіть немає преамбули, яка є обов`язковим атрибутом будь-якого закону. Натомість, цей закон спрямовано на масове необгрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами.

Водночас, маючи бажання продовжувати публічну службу в органах прокуратури позивач вимушено погодилась на проходження атестації, подавши письмову заяву Генеральному прокурору встановленої форми у додатку № 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, але це було зроблено лише тому, що неподання такої заяви, свідчило про автоматичне звільнення її з посади прокурора.

Атестаційна процедура по відношенню до позивача проведена не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Основному закону держави - Конституції України, Закону України «Про прокуратуру».

Отже, діяльність першої кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати правомірного втручання в права та інтереси позивача, в тому числі ті, які визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема право на повагу до приватного і сімейного життя.

Водночас, у розділі IV Порядку проходження прокурорами атестації відсутні критерії, система оцінки тестування, порядок оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України.

Порядком не передбачена будь-яка можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, унаслідок чого порушено права позивача.

Відсутність функціонального принципу та не врахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливила об`єктивність так званої «атестації» та створила нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України є також прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає достатньо чіткого формулювання правових норм у нормативно-правових актах.

Принцип правової визначеності серед інших складових частин, які забезпечують стабільність, сталість і незмінність правового регулювання та правозастосування, включає також і вимоги до не обґрунтованого розширення дискреційних повноважень органів влади.

Окрім цього, рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки саме в один день, тобто два тести в один день.

Щодо самого процесу проходження атестації, за результатами якого прийнято рішення про неуспішне проходження іспиту.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№ 113-ІХ від 19.09.2019) всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Дискримінаційними, є норми Порядку, передбачені Розділом III «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерних технік», і передусім викладені у пункті 2 вказаного Розділу (із внесеними змінами наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.20), щодо прийняття рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки саме в один день, тобто два тести в один день.

При цьому абсолютно не враховані психо-фізичні навантаження на особу (тривалий нічний переїзд, очікування на вулиці під приміщенням своєї черги в складні погодні умови (дощ), моральне виснаження від негативної атмосфери, яка панувала перед приміщенням залу, де проходило тестування (присутність громадських активістів, окремими з яких висловлювались образи та нецензурні слова в бік прокурорів, які чекали своєї черги до тестування і т.д.).

Недоліки програмного забезпечення, порушення роботи комп`ютера та інше вищеописані обставини вплинули на результати складання позивачем іспиту на першому етапі тестування, оскільки вплинули на її фізичний і емоційний стан, та, як наслідок, на екрані комп`ютера висвітився негативний результат проходження нею вказаного іспиту.

Окрім цього, невідомо хто є розробником зазначених питань на тестування, побудова низки питань є некоректними, як і відповіді до них, а також із низкою помилок. На окремі запитання у запропонованих варіантах відповідей були по два правильних варіанти відповідей на одне питання, тому неможливо було «вгадати».

Тестові питання не сертифіковані та не зареєстровані в Міністерстві юстиції. Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.

02.03.2020 позивачем, відповідно до встановлено графіку, прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалося в м. Києві. Виїзд до місця проходження даної атестації (м. Київ) з м. Хмельницького відбувся напередодні. В 11 год. 00 хв. позивачка прибула за вказаною у графіку адресою (місцем, де проходила атестація): м. Київ, проспект Перемоги, 406.

Під час складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, програмне забезпечення тесту помітно уповільнено (некоректно) працювало, тим самим забираючи у неї визначений час на надання відповіді по кожному питанню.

Однак, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, всупереч вказаного Порядку не забезпечила належне функціонування програмного забезпечення (роботи комп`ютера), що виразилося в уповільненій їх роботі та невірному оцінюванні моїх відповідей. Зазначені обставини також негативно вплинули на результати складання іспиту.

Щодо незаконності рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №225 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-ІХ, (далі - Закон N 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно вказаного додатку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації підписується головою та секретарем кадрової комісії.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (зі змінами, внесеними наказом в.о. Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136) утворено комісію з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Фактично, саме цією комісією і в такому складі, згідно графіку проведення тестувань 02.03.2020 року, мало проводитись тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону.

Натомість, незважаючи на створення кадрової комісії з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур (наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»), фактично тестування позивача 02.03.2020 року проходило за участю першої кадрової комісії на чолі з ОСОБА_2 .

Вказане ще раз доводить численні порушення як під час самого процесу тестування (зокрема, 1 етапу тестування), так і під час прийняття рішення про неуспішне проходження мною, ОСОБА_1 , атестації кадровою комісією № 1.

Отже, зазначена кадрова комісія №1, на рішення якої від 10 квітня 2020 року №225 посилається прокурор області в оскаржуваному позивачем наказі, не мала жодних повноважень щодо прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації.

Вимоги позивача щодо надання детальної інформації про її тестування, цілком законні, на її думку, а також прохання надати відповіді на попередні звернення, були вкотре грубо проігноровані головою першої кадрової комісії на чолі з В. Чумаком, відповідальної за проходження мною 1 етапу тестування 02.03.2020 року.

Натомість, 28.04.2020 позивачу направлена відповідь за підписом начальника управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Зайцевої Н., у якій, зазначено, що кадровою комісією прийнято рішення про відмову у наданні роздруківок та копій відомостей щодо тестування та про неуспішне проходження прокурорами атестацій (копія відповіді із додатками додаються).

При цьому, саме рішення кадрової комісії про відмову у наданні позивачу вищезгаданих відомостей не додано та не повідомлено причини відмови, хоча вона вважає, що має право знати де і в чому були її помилки у відповідях на запропоновані питання і скільки їх узагалі було. Оскільки, можливо, не усі правильно надані нею відповіді коректно згенеровані програмою, і як наслідок 3 бали не вистачило її для необхідного мінімуму.

Така обставина є черговим підтвердженням недотримання законності під час прийняття рішення першою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації та свідчить про намір приховати порушення, які мали місце під час проведення анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на наведене, не врахувавши вищевказані грубі порушення та не вживши жодних заходів щодо їх усунення, незважаючи на її неодноразові звернення щодо порушень під час проходження тестування та визначення його результатів, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 прийняла рішення № 225 про неуспішне проходження мною атестації (іспиту) у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, рішення першої кадрової комісії № 225 від 10.04.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Порушення прокурором області процедури звільнення.

Наказом прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к позивача звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Згідно довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратурою Хмельницької області із нею проведено повний розрахунок відповідно до ст.ст. 47, 83, 116 Кодексу законів про працю України, в тому числі виплачено грошову компенсацію за всі не використані дні щорічної відпустки (довідка додається).

З вищевказаним наказом позивач ознайомилась 25.05.2020 у відділі роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та 25.05.2020 її видано на руки трудову книжку.

Враховуючи зазначене, можна зробити висновок, що наказом № 360к від 22.05.2020 позивача звільнено не лише з посади прокурора, але й з органів прокуратури в цілому та припинено з нею трудові відносини, про що не зазначено в наказі.

Разом з тим, у наказі прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури, ліквідація органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), наявне тільки одне посилання на норми Закону України «Про прокуратуру».

Відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним.

Позивач позовні вимоги просить задовольнити в повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та наданих додаткових поясненнях.

Суд ухвалою від 26.06.2020 року відкрив провадження у справі.

Ухвалою суду від 24.07.2020 року на клопотання позивача суд витребував у відповідача - Офісу Генерального прокурора докази по справі.

Ухвалою суду від 23.09.2020 року суд замінив відповідача Прокуратуру Хмельницької області на Хмельницьку обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 25.11.2020 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Позивач подав до суду заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Представники відповідачів до суду не з"явились про дату час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора надав суду відзив на позовну заяву в якому зазначає, що позов є безпідставним, необгрунтованим та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Посилаючись на вимоги закону, які регулюють спірні правовідносини відповідач заперечив щодо доводів позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод останнього та не ґрунтується на вимогах закону.

Вважає, безпідставними доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу від 17.10.2019 № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій в Міністерстві юстиції України, оскільки зазначений наказ виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Крім того звернув увагу суду, що позивачем особисто подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ) і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Заперечуючи проти позову також зазначив, що Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції України та законів України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, п.п. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

На виконання зазначених вимог Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145), (далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

На підставі наведеного та відповідно до п. 4 розділу 1 Порядку № 221, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 та № 78 створено першу та другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» .

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п.9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» в установленому порядку 04 жовтня 2019 року був оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з дати оприлюднення набрав чинності.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019№233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ТХ. Вказані накази судом протиправними та нечинними не визнавалися.

Вважає що, доводи позивачки про проведення по відношенню до неї атестаційної процедури не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», є безпідставними.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 розділу II Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Положеннями ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовані закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення від 10.04.2020 № 225 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Не можуть братися до уваги доводи позивачки про діяльність першої кадрової комісії не на положеннях закону, оскільки наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру».

Щодо сумнівів ОСОБА_1 у наявності повноважень першої кадрової комісії на чолі з ОСОБА_2 при проходження позивачкою тестування та кадрової комісії № 1 під головуванням виконувача обоє ’язків голови ОСОБА_3 при прийняті рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, необхідно зазначити наступне.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» головою комісії визначено ОСОБА_2 , проте наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 його виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та включено до її складу ОСОБА_4 , якого визначено головою комісії.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 5 Порядку № 233 у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Зокрема під час ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації від 10.04.2020 № 225, згідно з протоколом № 8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виконувачем обов`язків голови першої кадрової комісії визначено ОСОБА_5 .

Тому вважає, що доводи позивача щодо проведення атестації, а також затвердження зазначеного рішення неуповноваженою кадровою комісією є необгрунтованими.

Доводи ОСОБА_1 про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необгрунтованими.

Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Так, результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких позивачка підтвердила їх правильність власним підписом.

Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивачки не виникло. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер, (копія відомості про результати тестування долучається).

Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

ОСОБА_1 зазначає, що вона під час іспиту декілька разів усно повідомляла комісії та спостерігачам про технічні несправності, однак останні на її повідомлення ніяким чином не реагували та рекомендували працювати далі. Разом з тим, дане твердження позивачки не відповідає дійсності, так як під час складання тестування ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що підтверджується відсутністю у примітках відомості про результати тестування будь-яких зауважень з боку позивачки.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п.5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 225 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

У своїх заявах від 04.03.2020, 13.03.2020 та 10.04.2020 ОСОБА_1 посилається на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у неї виникли сумніви щодо дотримання законності під час проведення її тестування та коректності зарахування комп`ютером її відповідей на задані запитання. Крім того, позивачка зазначає, що не отримала відповіді на свої заяви, натомість 28.04.2020 їй було направлено відповідь про відмову у наданні роздруківок та копій відомостей щодо тестування та про неуспішне проходження атестації.

Як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про надання роздруківки неуспішного проходження першого етапу тестування. За результатами її розгляду ухвалено рішення про відмову у наданні цих відомостей.

При цьому, слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до п. 10 Порядку роботи кадрових комісії інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання.

Крім того, позивачка із відповідною заявою з приводу некоректної та повільної роботи програми до членів комісії під час проходження тестування не зверталася, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування заявником завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався.

Доводи позивачки про те, що Порядком не передбачена будь-яка можливість ознайомитися та переглянути результати тестування, унаслідок чого порушуються її права, передбачені ч. 3 ст. 32 Конституції України, не підтверджені фактичними обставинами, так як всі прокурори, які відразу після тестів зверталися до голови або секретаря відповідної кадрової комісії із заявою про ознайомлення з результатами іспитів були ознайомлені згідно отриманих ними логінів та паролів з такими результатами з відображенням вірних та невірних відповідей наданих прокурором безпосередньо під час складання ним іспиту.

Твердження ОСОБА_1 , щодо позбавлення можливості прокурорів регіональних прокуратур оскаржувати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації, є безпідставне, так як прокурорам регіональних прокуратур наявна можливість оскаржувати рішення кадрових комісій у судовому порядку відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 19 КАС України, якою і скористалася позивачка.

Ураховуючи викладене, оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 93 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Щодо підстав звільнення.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, згідно п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо відсутності у оскаржуваному наказі чітких дійсних підстав звільнення ОСОБА_1 , зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Просив в позові відмовити з підстав викладених у відзиві.

Відповідач - Прокуратура Хмельницької області надав відзив на позовну заяву в якому зазначає, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, згідно п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Просив суд у позові відмовити з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Суд, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Встановлено, що з 24.05.2006 року по 25.05.2020 року позивач працювала в органах прокуратури України на посадах, зокрема: помічника прокурора Деражнянського району (з травня 2006 р. по січень 2010 р.), помічника прокурора міста Хмельницького, а згодом прокурора прокуратури міста Хмельницького (з січня 2020 року по серпень 2012 року). З серпня 2012 року обіймала посади прокурора та старшого прокурора відділів прокуратури області, а з 5 травня 2014 року по день звільнення (25 травня 2020 року) працювала на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області.

10 квітня 2020 року перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утворена наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020, прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом прокуратури Хмельницької області № 360к від 22.05.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року. Підставою звільнення стало рішення кадрової комісії №1.

З вказаним наказом позивача ознайомлено 25.05.2020 працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та цього ж дня її видано трудову книжку.

Не погоджуючись з цим позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам судом враховано наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано Порядком №221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.(п.2)

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднено на веб-сайті Генеральної прокуратури України за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.(п.4)

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (п.5)

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п.6)

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку № 233).

Так, судом встановлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 та № 78 створено першу та другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» .

Вказані накази Генерального прокурора оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Звертаючись до суду позивач зазначав, що при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми відбувались технічні збої програмного забезпечення, зокрема вказував на не стабільну роботу програми, наявність технічних перебоїв, що вплинуло не правильний результат.

З даного приводу суд зазначає наступне.

Згідно з даними тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але останній цього не зробив.

Також безпідставні доводи позивача про те, що Офіс Генерального прокурора не довів обставин захищеності програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб.

Слід зазначити, що ні в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Враховуючи, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний отримувати такі погодження.

При цьому, суд погоджується з відповідачем, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено зворотнє будь-якими допустимими доказами.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час складення іспиту позивач, як уже зазначено, зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складання іспиту.

Окрім того, суд відхиляє доводи позивача, які стосуються проведення тестування в один день, що вказує на зменшення прав Прокурорів регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної Прокуратури України. При цьому, суд також погоджується з аргументами відповідачів про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперечності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовані закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення від 10.04.2020 № 225 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Не можуть братися до уваги доводи позивача про діяльність першої кадрової комісії не на положеннях закону, оскільки наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру».

Суд критично ставиться до доводів позивача щодо наявності повноважень першої кадрової комісії на чолі з ОСОБА_2 при проходженні позивачкою тестування та кадрової комісії № 1 під головуванням виконувача обов`язків голови ОСОБА_3 при прийняті рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, оскільки згідно наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» головою комісії визначено ОСОБА_2 , проте наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 його виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та включено до її складу ОСОБА_4 , якого визначено головою комісії.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 5 Порядку № 233 у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Зокрема під час ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 10.04.2020 № 225, згідно з протоколом № 8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виконувачем обов`язків голови першої кадрової комісії визначено ОСОБА_5 .

Тому суд вважає, що доводи позивача щодо проведення атестації, а також затвердження зазначеного рішення неуповноваженою кадровою комісією є необгрунтованими.

Пунктом 1 Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" встановлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки Порядки № 221 та Порядки № 233 не зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян і не мають міжвідомчого характеру, вони не підлягають державній реєстрації.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Відтак, суд вважає, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття верховенство права, зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року Михайлюк та Петров проти України (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Крім того, суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають, а доводи позовної заяви не спростовують наведених вище висновків суду.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вказано вище, наказом прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020.

Обґрунтовуючи позов в цій частині позивач звертав увагу суду, що у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Натомість, відсутні будь-які відомості щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Суд критично оцінює такі доводи позивача, виходячи з наступного.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією № 1 від 10.04.2020 №225, а після його надходження Хмельницькою обласною прокуратурою вирішено питання про її звільнення.

Пункт 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи позивачем 10.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Крім того, п. 6 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Посилання позивача на положення Кодексу законів про працю України, суд вважає помилковим. Водночас зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон № 1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа №804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16), що в силу частини 5 статті 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у рішенні від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пункту 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оскаржуються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Між тим, як вже було зазначено вище, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього .

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). (ст. 90 КАС України).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши кожен докази, які є у справі щодо їх належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази надані позивачем - суд дійшов висновку, що обґрунтування на які посилається позивач, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи відповідача, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №225 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 № 360к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020; поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в прокуратурі Хмельницької області на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору; стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 2342,20 грн починаючи з 25.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити в повному обсязі.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 20 січня 2021 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15,Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011 , код ЄДРПОУ - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,Київ 1,01001 , код ЄДРПОУ - 00034051) Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102)

Головуючий суддя П.М. Майстер