Рішення № 94099457, 13.01.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/6905/20

РІШЕННЯ

іменем України

13 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М", в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації)".

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві та у відповіді на відзив позивач зазначив, що за інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відповідно до Наказу №187 від 21.09.2020 року, Управлінням Східного Офісу Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області.

Вказав, що 16 жовтня 2020 року на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Не погоджуючись із встановленими порушеннями Держаудитслужбою, які зафіксовано в оскарженому висновку, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Суд, ухвалою від 04.11.2020 року відкрив провадження та призначив справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалами суду від 30.11.2020 та від 10.12.2020 відмовлено у задоволенні клопотань представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Суд, ухвалою від 03.12.2020, задоволив клопотання представника позивача та залучив до участі у справі №560/6905/20 Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М", як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Надав до суду заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Надіслав до суду відзив на позовну заяву та заперечення, в яких вказав, що за результатами моніторингу установлено, що на порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Крім того, зазначив, що за результатами моніторингу Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області також встановлено порушення п.2 розділу III тендерної пропозиції у сумі 1 743 976,10 грн., TOB «СТЛ+М» надано електронну банківську гарантію №BG/U/03-2-6670 від 31.07.2020, відповідно до якої сума гарантії складала 1 743 976,12 грн., що не відповідає вимогам тендерної документації. Вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представник третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Пояснення до суду не надав.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з частиною 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників сторін на підставі наявних доказів в порядку письмового провадження, так як явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Суд, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.

Встановлено, що згідно тендерної документації (нова редакція) Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, затвердженої рішенням тендерного комітету від 24.07.2020, протокол №55/2, поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 відсоток 1 743 976,10 гривень.

31.07.2020 між Акціонерним товариством "Український будівельно - інвестиційний банк" (Гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (Принципал) було укладено договір №ВG/U/03-2-6670 про надання гарантії.

У відповідності до цього договору Гарант за дорученням Принципала надає на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області банківську гарантію забезпечення пропозиції на суму 1 743 976,12 грн. згідно з тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів на закупівлю поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

27.08.2020 між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (Підрядник) було укладено договір №220/20.

Згідно вказаного договору Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та інших джерел фінансування. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік. Предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Вид послуг: поточний середній ремонт з розробкою проектної документації. Ціна Договору за результатом аукціону становить 172 453 851,80 грн., у тому числі ПДВ в розмірі 28 742 308 ,63 грн.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №187 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2020-07-02-004159-а, здійсненої позивачем. Підставою для проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2020-07-02-004159-а, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби С. Фінтісовим було складено висновок №481 про результати моніторингу закупівлі за номером UА-2020-07-02-004159-а, затверджений 12.10.2020 начальником Східного офісу Держаудитслужби О. Васильєвим.

Згідно вказаного висновку, проведеним моніторингом питання оприлюднення інформації щодо закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане Оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «СТЛ+М» установлено, що на порушення вимог п.2 розділу III тендерної документації щодо надання учасниками процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у сумі 1 743 976,10 гривень, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СТЛ+М» надано електронну банківську гарантію № BG/U/03-2-6670 від 31.07.2020, відповідно до якої сума гарантії складає 1 743 976,12 гривень. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «СТЛ+М» не відповідає умовам, що визначені замовником у п.2 розділу III тендерній документації до такого тендерного забезпечення та повинна бути відхилена на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, в порушення ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТЛ+М», визнав його переможцем і уклав з ним договір від 27.08.2020 № 220/20 на суму 172 453 851,80 гривень. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитолужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 27.08.2020 № 220/20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наведене нижче.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ст. 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері,розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до вимог ч.ч.6, 7 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане Оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Щодо вказаного порушення суд зазначає таке.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, серед іншого, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082.

Згідно п.3, п.4 вказаного Порядку, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник для отримання доступу до автоматизованого робочого місця безоплатно проходить реєстрацію на авторизованому електронному майданчику шляхом здійснення одного із способів ідентифікації відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 №473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

У листі Державного підприємства "ПРОЗОРРО" від 20.11.2020 за №206/01/2948/10 зазначено, що наразі в Системі відсутні електронні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та відкритих торгів (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону) у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу Системи. Наразі вищевказану інформацію Замовник може зазначати у наявному полі - «Примітки».

Так, згідно даних електронної системи закупівель (інформації про предмет закупівлі, копія якої міститься в матеріалах справи) оголошення про проведення відкритих торгів №UА-2020-07-02-004159-а у полі "Примітка" містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме українська мова (відповідно до тендерної документації).

Тобто, матеріали справи свідчать, що згідно із вимогами п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане позивачем Оголошення №UА-2020-07-02-004159-а про проведення відкритих торгів у полі "Примітка" містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме українська мова (відповідно до тендерної документації).

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем у висновку від 12.10.2020 року №481 порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" не допущено.

Крім того, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "СТЛ+М" не відповідає умовам, що визначені замовником у п.2 розділу III тендерної документації.

Так, пунктом 2.1 розділу III тендерної документації (нова редакція), яка затверджена рішенням тендерного комітету від 24.07.2020 року №55/2 передбачено, що розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 відсоток 1 743 976,10 гривень (один мільйон сімсот сорок три тисячі дев`ятсот сімдесят шість гривень 10 копійок) (визначається замовником відповідно до частини першої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

В силу ч.1 ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Судом встановлено, що у п.2 розділу III тендерної документації розмір забезпечення визначається замовником як у відсотковому відношення (1 %) так і у грошовому виразі із заокругленням до десятих чисел. Сума очікуваної вартості закупівлі складала - 174 397 612,10 грн. 1% від вказаної вартості складає - 1 743 976,12 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що учасником даної закупівлі - TOB "СТЛ+М" надано забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією № BG/U/03-2-6670 від 31.07.2020 на суму 1 743 976,12 грн, тобто без заокруглення чисел, що складає значно менше 1 % від очікуваної вартості закупівлі.

Відтак, суд вважає, оскільки тендерна документація допускала кілька варіантів визначення розміру суми забезпечення тендерної пропозиції, та учасником ТОВ "СТЛ+М" обрано один із допустимих варіантів і при цьому у більшому розмірі, тому Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області не мала підстав для відхилення даної тендерної пропозиції такого учасника.

Таким чином, з урахуванням зазначених обставин, суд зазначає, що відповідачем неправомірно встановлено, у висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "СТЛ+М" не відповідає умовам, що визначені замовником у п.2 розділу III тендерної документації.

Дослідивши оскаржуваний висновок судом встановлено, що у пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні" зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 27.08.2020 № 220/20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що, з огляду на встановлені судом обставини щодо встановлених відповідачем порушень, зобов`язання позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень.

У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд, відповідно достатті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, вирішуючи спірні правовідносини в межах заявлених позовних вимог, доводів сторін, системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 №481, а саме предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 253+300 - км 258+700 (з розробкою проектної документації)".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 13 січня 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600 , код ЄДРПОУ - 40477689) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29015 , код ЄДРПОУ - 39127865)

Головуючий суддя П.М. Майстер