Рішення № 94068495, 11.01.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року справа № 580/3982/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Державної аудиторської служби України, в особі Західного офісу Держаудитслужби управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в особі західного офісу Держаудитслужби управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, м. Іван-Франківськ, від 04.09.2020 моніторингу закупівлі департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Додаткові будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси (ДК021-2015:45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг; вирівнювання поверхонь)», UA-2018-03-27-001098-b.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури № UA-2018-03-27-001098-b складене та оприлюднене за формою затвердженою наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, тому викладені у висновку твердження про його відсутність є безпідставними.

Отже, при укладенні договору № 317/18 від 16.04.2018 між сторонами у передбачений законом порядок та у формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, а тому господарський договір вважається укладеним та відповідає вимогам ч. 1 ст. 36 Закону та ст. 180, 318 ГК України, оскільки відповідно до пункту 11.2. договору № 317/18 від 16.04.2018 визначено події з настанням яких пов`язано закінчення строку дії договору.

Позивач стверджує, що 11.09.2020 через електронну систему надав свої заперечення на висновок відповідача від 04.09.2020 «Додаткові будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси (ДК021-2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг; вирівнювання поверхонь)», UA-2018-03-27-001098-b. Станом на день подачі адміністративного позову, відповідач на заперечення не відреагував.

На підставі наведеного позивач вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490). За результатами аналізу питання відповідності договору нормам Закону встановлено порушення частини першої статті 36 Закону № 922-VIII (в редакції від 27.01.2018 року).

У «Повідомлені про намір укласти договір» замовником зазначено: «Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, що визначені згідно ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII, в тому числі така процедура може бути застосована у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору» (додаток № 4).

Однак, в обґрунтуванні позивачем не вказано, найменування та реквізити початкового проекту, змін внесених до початкового проекту, реквізити головного (первинного) договору, а також реквізити експертного звіту, на які посилається замовник в обґрунтуванні застосування переговорної процедури, що є порушенням пункту 2 Наказу № 490.

За твердженням відповідача, не зазначення найменування та реквізитів початкового проекту, змін внесених до початкового проекту, реквізитів головного (первинного) договору, а також реквізитів експертного звіту в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі унеможливлює їх ідентифікацію та в свою чергу встановлення наявності/відсутності законних підстав для проведення такого виду процедури закупівлі.

Оскільки в договорі на виконання додаткових будівельних робіт з реконструкції вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси до робіт, визначених договором № 317 від 16.09.2016 № 317/18 від 46.04.2018 не зазначено час закінчення дії договору, тому замовником порушено частину третю статті 180 Господарського кодексу України та частину першу статті 36 Закону №922-VIII.

Відповідач звернув увагу, що в обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається, що строк дії договору зазначено у пункті 11.2 договору від 16.04.2018 № 317/18 відповідно до якого «дія договору припиняється при настанні однієї з умов: повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором; за згодою Сторін; з інших підстав, передбачених цим договором чи чинним законодавством України».

На думку відповідача, дане твердження є некоректним, оскільки п. 11.2 договору від 16.04.2018 № 317/18 містить безпосередньо підстави припинення зобов`язання, а не час закінчення дії договору. При цьому ці юридичні поняття не є тотожними, що підтверджується і судовою практикою, зокрема постановою Верховного Суду від 07.02.2018 у справі №910/14272/17.

З урахуванням наведеного відповідач вважає, що висновок моніторингу закупівлі від 04.09.2020 №50/1 підготовлено та опубліковано у електронній системі закупівель на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

Щодо підсудності даного спору в порядку адміністративного судочинства суд звертає увагу, що в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В розумінні ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З аналізу вищенаведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що складений суб`єктом владних повноважень висновок за результатами процедури моніторингу закупівлі може бути оскаржений в судовому порядку.

Отже, в силу прямої вказівки закону вищенаведеному висновку Держаудитслужби надано статус рішення суб`єкта владних повноважень, яке містить вимоги зобов`язального характеру, тобто є обов`язковим до виконання замовником закупівель. Вказане рішення приймається у сфері публічно-правових відносин, що пов`язані із закупівлею товарів, робіт та послуг, в тому числі замовником - підприємством, яке є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що даному спору притаманні ознаки публічно-правового спору за участі суб`єкта владних повноважень, що є підставою для його розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Щодо суті спору суд встановив, що на підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області від 21.08.2020 №50 та на виконання доручення Держаудитслужби від 18.08.2020 № 003100-18/3766-2020, відповідно до статті 8 Закону України №922-VІІІ, проведено моніторинг процедури закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - Замовник), предмету «Додаткові будівельні роботи по об`єкту: реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2018-03-27-001098-b.

Результати проведеного моніторингу закупівлі відображені у висновку від 04.09.2020 №50/1, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зокрема, за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено:

- у п. 14 «Повідомлені про намір укласти договір» замовником зазначено: «Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, що визначені згідно ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII, в тому числі така процедура може бути застосована у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору» (додаток № 4). Однак, в обґрунтуванні позивачем не вказано, найменування та реквізити початкового проекту, змін внесених до початкового проекту, реквізити головного (первинного) договору, а також реквізити експертного звіту, на які посилається замовник в обґрунтуванні застосування переговорної процедури, що є порушенням пункту 2 Наказу № 490, в якому зазначено, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі має містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

- в порушення частини третьої статті 180 Господарського кодексу України замовником укладено договір на виконання додаткових будівельних робіт з реконструкції вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси до робіт, визначених договором №317 від 16.09.2016 № 317/18 від 16.04.2018, в якому не зазначено кінцевий строк дії договору, чим не дотримано вимог частини першої статті 36 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало позивача у висновку №50/1 від 04.09.2020 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема:

- вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,

- або аргументовані заперечення до висновку,

- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком №50/1 від 04.09.2020, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих акти України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону, які згідно п. 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020. При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Отже, враховуючи, що процедура закупівлі за номером ID: UA-2018-03-27-001098-b розпочата 27.03.2018, до неї застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі», чинній до 19.04.2020 (далі – Закон №922-VIII).

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом №490 ( в редакції чинній на момент проведення закупівлі) та повинна включати:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Конкретна назва предмета закупівлі.

5. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

6. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.

7. Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

8. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

9. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори.

10. Код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори.

11. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон.

12. Ціна пропозиції.

13. Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

14. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

З наведених законодавчих приписів вбачається, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Серед умов, які дозволяють проведення застосування переговорної процедури, пункт 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII передбачає:

- договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт;

- такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором;

- загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Отже, згадане обґрунтування обов`язково повинно містити посилання на реквізити головного (первинного) договору, що дає змогу ідентифікувати пов`язаність обох процедур закупівель. Як наслідок, необхідним є також посилання на реквізити початкового проекту, оскільки в протилежному випадку неможливо встановити пов`язаність обох процедур закупівель та відповідно дотримання положень п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII.

Однак, зі змісту наведеного повідомлення вбачається, що в ньому відсутнє будь-яке посилання на реквізити початкового проекту та головного (первинного) договору. Крім того, в повідомленні вказано про наявність експертного звіту, однак його реквізити також відсутні в цьому повідомленні.

З огляду на викладене, доводи відповідача про наявність допущеного порушення в цій частині є обґрунтованими.

Щодо посилання відповідача на відсутність у договорі кінцевого строку його дії суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 ст. 631 Цивільного кодексу України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

За змістом ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

З наведених норм законодавства вбачається, що сторони повинні узгодити строк дії договору, тобто строк після закінчення якого договір припиняє свою дію. Також в договорі має бути погоджено строк виконання зобов`язання за договором.

Як встановлено судом за результатами проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2018-03-27-001098-b між Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради та приватним підприємством «Дорстрой» укладено договір №317/18 від 16.04.2018 на виконання додаткових будівельних робіт з реконструкції вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси, до робіт, визначених договором №317 від 16.09.2016.

Пунктом 5.1 договору №317/18 від 16.04.2018 передбачено строк виконання робіт до 28.06.2019, тобто договір дає змогу чітко встановити строк його виконання.

В свою чергу, відповідно до підпункту «а» п. 11.2 договору №317/18 від 16.04.2018 дія договору припиняється з підстав повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Отже, договір дає змогу чітко встановити, що у разі виконання робіт до 28.06.2019 дія договору припиняється, тому доводи відповідача в цій частині є необґрунтованими.

Суд звертає увагу, що вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

За статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З наведених норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведеної процедури закупівлі.

При цьому, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять випадків за умови яких орган державного фінансового контролю має право вимагати від замовника розірвання договору про закупівлю.

З аналізу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що підставою для його розірвання чи застосування наслідків нікчемності, може слугувати порушення процедури проведення закупівлі, яке свідчить про невідповідність предмету договору умовам проведення закупівлі.

В даному випадку, внаслідок допущеного порушення щодо належного оформлення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, з даного повідомлення неможливо достовірно встановити посилання на реквізити початкового проекту та головного (первинного) договору.

Враховуючи, що обов`язковою умовою застосування переговорної процедури є її пов`язаність із основним договором, тому в даному випадку внаслідок відсутності посилання в зазначеному повідомленні на реквізити початкового проекту та головного (первинного) договору, за результатами закупівлі UA-2018-03-27-001098-b, не може бути застосована переговорна процедура і як наслідок не може бути укладено договір №317/18 від 16.04.2018.

Підсумовуючи наведене, суд констатує, що висновок відповідача №50/1 від 04.09.2020 в частині вказівки про порушення ч. 1 ст. 36 Закону №922-VIII щодо відсутності в договорі №317/18 від 16.04.2018 строку його дії є протиправним, що є підставою для його скасування в цій частині.

Разом з тим, внаслідок допущених порушень щодо оформлення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури вимоги п. 3 висновку №50/1 від 04.09.2020 є правомірними.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає частковому відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволеної частини позовних вимог в сумі 1051 грн.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 висновку управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області №50/1 від 04.09.2020 в частині вказівки про порушення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII щодо відсутності в договорі №317/18 від 16.04.2018 строку його дії.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, Львівська обл., 79000, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, Черкаська обл., 18000, код ЄДРПОУ 38715770) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» та п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.

Суддя В.В. Гаращенко