Рішення № 94000462, 23.12.2020, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р. справа № 300/1452/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Микитин Н.М.,

при секретарі судового засідання Маковійчук С.М.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Гоголя В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020, наказу прокурора Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 про звільнення з посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ) через уповноваженого представника - адвоката Адвокатського об`єднання "Градум" Мигаль Христину Орестівну (надалі, також - представник позивача, Мигаль Х.О. ) 26.06.2020 звернувся в суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (надалі, також - Офіс, відповідач 1), Прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича, у якій просить визнати протиправними та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (надалі також, кадрова комісія №1) №126 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", поновлення на посаді або на рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заявою від 16.09.2020, яка надійшла до суду 22.09.2020, позивач уточнив заявлені позовні вимоги, з огляду на зміну найменувань відповідачів, та просить суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 287к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 04 травня 2020 року;

- стягнути з Івано-Франківської області прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 05.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області однак на підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від №126 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації, наказом прокурора Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 його незаконно звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Позовні вимоги до Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач 1) мотивовані тим, що з технічних причин, а саме, систематичні технічні несправності на виділеній електронно-обчислювальній техніці, «зависання» програмного забезпечення, яке проявлялося у вигляді послідовної самостійної, без участі позивача, активації системою відповідей на питання, самостійних рухів курсору миші, самостійного пропуску системою питань з переходом до наступних, тощо, тому йому не вдалось набрати встановлену кількість балів. Так, в результаті, після завершення часу іспиту, системою констатовано набрання позивачем 69 балів, із 70 мінімально допустимих, в зв`язку з чим першою кадровою комісією позивача не допущено до наступного етапу тестування. При цьому, дві заяви позивача від 04.03.2020 щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання ним тестування та надання роздруківку (витяг) із переліком запитань та відповідями та надання можливості повторного проходження тестування в інший час направлені кадровій комісії №1 на електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » залишила без реагування та відповіді.

Така обставина підтверджується протиправним включенням ОСОБА_1 до списку у Додатку №1, як такого, що набрав менше 70 балів та не подав заяву про оскарження результатів атестації. Також, відсутність розгляду поданих заяв ОСОБА_1 про оскарження результату атестації свідчать п.п. 9,10 Протоколу №5 від 02.03.2020, яким зафіксовано розгляд заяв інших прокурорів.

При цьому, позивач наголошує на необ`єктивний підхід кадрової комісії №1 щодо розгляду його заяв та позбавлення можливості бути допущеним до повторного проходження атестації, адже аналогічні прохання кадровою комісією №1 були задоволені, що підтверджується протоколом № 8 цієї комісії від 10.04.2020. Цим же протоколом зафіксовано підставу допуску інших прокурорів до повторного проходження іспиту у формі тестування - «некоректність тестів, у зв`язку з чим, система зарахувала як неправильну дану прокурором правильну відповіді на питання », тоді як Порядок не передбачає такої підстави.

Також, позивач вказав на те, що після отримання на запит його представником роздруківок тестових питань було встановлено, що система зарахувала як неправильні дані ОСОБА_1 дві правильні відповіді на 2 тестових питання.

Зокрема, на питання № 1744: «Який принцип є основою вимоги належної перевірки факту отримання учасниками провадження (захистом та обвинуваченим) повідомлення про судове засідання у справі у разі їх неявки згідно з правовою позицією Верховного Суду?», правильною відповіддю у тестах вказується, що даним принципом є принцип ефективності і практичності прав. Однак, позивач зазначив, що Верховний Суд неодноразово вказував, що неналежний виклик сторони у справі є порушенням принципу рівності сторін (ВС/КЦК № 295/5011/15-ц від 25.04.2018). Про цей принцип якраз сказано у Листі ВССУ 05.10.2012 № 223-1446/0/44- 12 «Про деякі питання порядку здійснення в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», однак такий не містить правової позиції Верховного Суду щодо принципу ефективності та практичності прав, що є свідченням некоректності питання № 1744. Проте, серед варіантів відповідей не містилось варіанта щодо принципу рівності сторін, натомість були представлені наступні: неупередженості суду; розумних строків провадження; ефективності і практичності прав; достатності доказів.

У зв`язку з неможливість обрати відповідь щодо принципу рівності сторін, Позивачем була обрана відповідь розумних строків.

Також, під час складання тесту із знання законодавства, програма видала йому питання за № 1524 «На якій стадії підозрюваний має право ознайомлюватись з матеріалами досудового розслідування».

На це питання ним була надана відповідь «тільки після завершення досудового розслідування», однак програма це питання зарахувала як не вірне вказавши, що правильною відповідь є «до завершення досудового розслідування». Однак, ОСОБА_1 вважає таке твердження є помилковим, оскільки у відповідності до ст. ст. 221, 222 КПК України до завершення досудового розслідування підозрюваному повинні бути надані не усі матеріали кримінального провадження, а лише у тому обсязі, в якому визнають можливим слідчий або прокурор і не лише підозрюваного, а і сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. В той же час, ст. 290 КПК України вказує, що після завершення досудового розслідування, прокурор або слідчий за його дорученням, повідомляє підозрюваного про завершення досудового розслідування та надає доступ до усіх матеріалів досудового розслідування. Тому, Позивач вважає, що ним на вказане питання надано правильну відповідь «тільки після завершення досудового розслідування», у відповідності до ст. 290 КПК України.

За твердженнями позивача, некоректне формулювання вказаних питань, відповіді на які він надав вірно під час анонімного тестування, штучно ускладнило сприяння змісту цих питань та створило перешкоди для надання вірної відповіді у обмежений час.

Обґрунтовуючи незаконність рішення кадрової комісії №1, позивач вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, що полягало у встановленні кадровою комісією №1 процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну до інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань", при цьому ідентифікацію його особи було проведено при внесенні його результатів тестування не за логіном а саме за його прізвищем. Окрім цього, оскаржуване рішення кадрової комісії №1 прийняте з порушенням встановленої процедури за відсутності голови комісії та підписано неуповноваженою службовою особою. Так, у засіданні комісії її голова ОСОБА_3 участі не брав, а у тексті протоколу відсутня фіксація факту голосування членами комісії за обрання виконуючого обов`язки такої комісії іншою особою - ОСОБА_4 .

Процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. В цілому, проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, зокрема щодо права на працю.

В частині обґрунтувань незаконності оскаржуваного наказу прокурора області про його звільнення, ОСОБА_1 вказує на те, що у разі визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії №1 щодо нього, для належного захисту його права на працю необхідним є скасування судом наказу про його звільнення, який за відсутності рішення комісії є безпідставним.

Додатково звертає увагу суду на те, що у прокуратури Івано-Франківської області відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" для його звільнення, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він займав посаду. Додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивача, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Україною.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.07.2020.

Підготовче засідання 22.07.2020 відкладено на 09.09.2020 за клопотанням представника відповідачів з огляду на відсутність відзиву строк подання якого не сплив.

24.07.2020 на адресу суду від прокуратури Івано-Франківської області надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач 2 вказує, що за результатами складення іспиту у формі тестування ОСОБА_1 набрано 69 балів, що є менше від 70 - прохідного балу для успішного складання іспиту, як наслідок позивача не було допущено до проходження наступного етапу тестування, що мало наслідком прийняття спірного рішення кадрової комісії №126 про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення прокурора області про звільнення позивача із займаної посади. Звернув увагу на те, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Щодо безпосереднього проходження тестування зазначив, що факти несправності техніки та/або програмного забезпечення, які вказуються позивачем, членами робочої групи не було зафіксовано. Як вбачається з протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 02.04.2020, Комісією розглянуто звернення позивача про повторне проходження тестування та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час тестування відповідні акти не складалися. Не заслуговують на увагу доводи позивача, щодо порушення його прав, зокрема на працю, оскільки відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо визнання неконституційними окремих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Безпідставними є і доводи позивача в частині недотримання вимог анонімності при проходженні тестування, оскільки будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування, позивачем не обґрунтовано. Вважає, що позивач був у рівних умовах з іншими прокурорами при проходженні атестації, та мав достатньо часу для підготовки, оскільки з моменту прийняття на законодавчому рівні рішення про атестацію прокурорів (жовтень 2019) минув значний проміжок часу, що дозволяв ОСОБА_1 покращити свої знання в окремих сферах законодавства. В частині незаконності наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 вказав, що можливість незастосування керівником прокуратури звільнення до прокурора, який не пройшов атестацію, не передбачено. Щодо доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для звільнення відповідач 2 вказує на те, що таке звільнення прямо передбачено п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-XI від 19.09.2019 року. Вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на відповідній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілей перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію(т.2, а.с.40-50).

Представник позивача у відповіді на відзив прокуратури Івано-Франківської області, яка надійшла до суду 06.08.2020, вказала, що прокуратура Івано-Франківської області не залучалася до організації атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно не володіє інформацією та не може бути обізнана про всі обставини проходження позивачем атестації, оскільки проведення такої забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Так, оскаржуване рішення кадрової комісії №126 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято без будь-якої участі та поза волею прокуратури Івано-Франківської області, а позовна вимога про скасування такого рішення комісії спрямована саме до Офісу Генерального прокурора як суб`єкта. Загалом відповідачем не спростовано обставини, якими обґрунтовані позовні вимоги, зокрема щодо порушення анонімності під час атестації, переривання іспиту позивача з незалежних від нього причин (технічних збоїв). Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020, порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувача під час тестування створило передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи. Також, відповідачем 2, ні в наказі про звільнення, ні у відзиві на позовну заяву не конкретизовано підстави для звільнення, а посилання на те, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-XI від 19.09.2019 року не спростовують обов`язок роботодавця вказати таку конкретну підставу у наказі про звільнення. При цьому, застосування положень Закону № 113-XI можливе лише після проведення ліквідації органів прокуратури, однак наразі відсутні рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Івано-Франківської області, як і не приймалося жодних розпорядчих рішень щодо скорочення кількості прокурорів такої(т.2, а.с.99-103).

10.08.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній зазначив, що вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вказав, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема і Законом України "Про прокуратуру". Так, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ. Законом України «Про прокуратуру», а також Законом №113-ІХ врегульовані питання щодо підстав та порядку звільнення працівників органів прокуратури, а тому зазначені закони є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у т.ч. Кодексу про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. При цьому, Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалював. За наслідками складення іспиту (перший етап) ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання і його було не допущено до проходження наступного етапу тестування. Ці результати відображені у відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, відсутні. Посилання позивача на листи ТОВ "Сайметрікс-Україна", з яких вбачається, що під час тестування на загальні здібності, яке відбулося 02.03.2020 виникали збої у роботі програмного забезпечення, не можуть бути враховані, оскільки позивача не було допущено до етапу тестування на загальні здібності.

Як вбачається з протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №7 заяви про повторне проходження тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили. У зв`язку з цим кадровою комісією №1 на підставі п.п. 13,17 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-XI, п. 6 розд. І , п.5 розд. ІІ Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 126 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відтак доводи ОСОБА_1 про неврахування зауважень щодо несправностей техніки та порушення права на участь у процесі прийняття рішення комісією є безпідставними. В частині обґрунтування надання правильних відповідей на два запитання які зараховані як не правильні, вказав, що позивач не вірно відповів на запитання 1524 «На якій стадії підозрюваний має право ознайомлюватись з матеріалами досудового розслідування?» надавши відповідь «тільки після завершення досудового розслідування», оскільки відповідно до ст. 221 КПК України підозрюваному надано право ознайомлюватись з матеріалами досудового розслідування на будь якій стадії досудового розслідування за відповідним клопотанням. Щодо доводів позивача про прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії вказав, що 02.04.2020, за результатами голосування, було покладено виконання обов`язків голови першої кадрової комісії на ОСОБА_5 , що підтверджується протоколом №6/1. Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. Так, у відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. Жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було. Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського союзу "PRAVO-JUSTICE" (у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна") та інших міжнародних партнерів. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підстава для звільнення ОСОБА_1 в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (т.2, а.с.127-144).

12.08.2020 прокуратура Івано-Франківської області скористалась правом на подання заперечення у яких вказала на недоліки висновку комп`ютерно-технічної експертизи, зазначивши, що у даному висновку відсутні посилання на відповідні методики дослідження, методики проведення судових експертиз, а також відповідні нормативно-правові акти та нормативні документи, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертиз досліджень. Зазначив про недопустимість застосування аналогії закону щодо встановлення порушення анонімності при проведенні атестації регіональних прокуратур із посиланням на Порядок складання кваліфікаційного іспиту особами, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого. Також, вважає такими, що не заслуговують на увагу твердження позивача про допущені порушення при організації атестації регіональних прокуратур вимог ст. 88 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої виключно органи прокуратури та інші органи державної влади беруть участь в організаційному забезпеченні діяльності прокуратури у випадках і порядку, визначених цим та іншими законами. Вважає, що позивачем допущено підміну понять «забезпечення функціонування» та «забезпечення фінансування» органів прокуратури (т.2, а.с.204-208).

У поданому відповідачем 2 клопотанні про долучення доказів, яке надійшло на адресу суду 04.09.2020, прокуратура Івано-Франківської області, вказала на недопустимість на не належність як доказу у справі висновку комп`ютерно-технічної експертизи, оскільки статус ОСОБА_6 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 19.06.2012. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, ОСОБА_6 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи (т.2 а.с.213-216).

Представник позивача 07.09.2020 подала письмові пояснення щодо заперечень прокуратури Івано-Франківської області, в яких звернула увагу суду на те, що кадрові комісії та їх робочі групи до початку проведення тестування знали який прокурор під яким логіном проходив тестування, а використання логінів звелося до формального створення видимості анонімності процедури тестування. Вважає, що висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 відповідає вимогам встановлених КАС України, а зауваження прокуратури Івано-Франківської області зводяться лише до не зазначення методів дослідження, що в свою чергу не відповідає дійсності, оскільки експертом вказано за допомогою яких технічних та програмних засобів проводилася експертиза. Додатково зазначила про неможливість застосування нератифікованої Угоди між урядом України та урядом США від 13.03.2015, щодо участі в процесі атестації прокурорів міжнародних організацій (т.2 а.с.223-228).

Також, представником позивача 11.09.2020 подано додаткові письмові пояснення щодо доводів прокуратури Івано-Франківської області викладених у клопотанні про долучення доказів № 05/2-316вих-20 від 01.09.2020, в яких вона вказує на те, що у 2017 році законодавець розширив коло суб`єктів судово-експертної діяльності, згідно з якими поряд з іншими, судово-експертну діяльність здійснюють інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань. Зазначила, що спеціальні вимоги до судових експертів визначені ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» не застосовні до ОСОБА_6 , оскільки він відноситься до третьої групи судових експертів - фахівців у відповідній галузі знань (т.3 а.с.18-19).

22.09.2020 представник позивача скористалась правом подання відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій зазначила про не спростування у відзиві на позов відповідачем 1 неведених у позовній заяві доводів ОСОБА_1 . Так, вказала, що відповідачем 1 у відзиві на позовну заяву не спростовано порушення анонімності під час проходження атестації, незабезпечення належної роботи комп`ютерної техніки, технічних збоїв, самоусунення кадрової комісії №1 від розгляду заяви позивача про повторне проходження тестування, протиправне залучення до процесу атестації прокурорів міжнародних організацій, прийняття оскаржуваного рішення під головуванням неуповноваженої особи, фіксація результатів неуповноваженою особою, дискримінаційний підхід до тестування прокурорів та членів кадрової комісії під час розгляду заяв про призначення нового часу іспиту, некоректність питань згенерованих позивачу під час проходження ним першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур. Звернула увагу на відсутність доказів що підтверджують факт розгляду кадровою комісією №1 заяви позивача про допущення його до повторного проходження етапу атестації, що вказує на порушення гарантованого п. 2 Розділу V Порядку атестації право на отримання прокурором розгляду його скарги на процедуру проведення атестації. Враховуючи, що для набрання позивачем прохідного балу не вистачило лише одного балу, некоректність двох питань №№ 1744 та 1524 мала визначальне значення для успішного проходження атестації ОСОБА_1 . При цьому доводи позивача щодо питання 1744 відповідачем 1 повністю проігноровано, а з цього приводу не зазначено жодних аргументів. Також допущено некоректне формулювання питання 1524 з огляду на загальновизнані вимоги до тестів (т.3 а.с. 25-32).

У підготовчому засіданні 07.10.2020 протокольною ухвалою суду задоволено клопотання позивача та увалено викликати і допитати як свідка по справі ОСОБА_7 . Також, ухвалою суду від 07.10.2020 прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну найменування Відповідача 2 і Відповідача 3 та уточнення позовних вимог від 22.09.2020. Допущено процесуальне правонаступництво шляхом заміни відповідача - Прокуратури Івано-Франківської області (код ЄДРПОУ 03530483) її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (код ЄДРПОУ 03530483), а Прокурора Івано-Франківської області замінено на Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури. А також постановлено розглядати справу із урахуванням уточнених позовних вимог в редакції заяви від 22.09.2020.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд на 27.10.2020.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та заявах по суті позовних вимог. Звернув увагу суду на необхідність застосування коефіцієнту підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав викладених у відзивах на позовну заяву та заявах по суті позовних вимог. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні посвідчила, що 02.03.2020 під час проходження тестування ОСОБА_1 були наявні технічні збої та зависання комп`ютера про що позивач їй повідомив у телефонному режимі після проходження такого. Вказала, що з позивачем були колегами по роботі, однак тестування 02.03.2020 вона не проходила, оскільки таке було призначено їй на інший день.

Суд, заслухавши пояснення позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши письмові докази, письмові пояснення викладені у заявах по суті справи, зазначає наступне.

ОСОБА_1 з 18.06.2019 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області згідно наказу від 18.06.2020 № 443к, про що в трудовій книжці позивача здійснено запис за № 28 (т.1 а.с.48).

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019.

08.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів(т.2 а.с.168).

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено першу кадрову комісію із визначенням її складу(т.1 а.с.137-138).

20.02.2020 Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.162-178).

Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 02.03.2020 у групі №1 під порядковим номером 243.

Згідно інформації наведеній у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримав 69 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту (т.2 а.с.169-170).

На сайті Офісу Генерального прокурора наявна інформація про оперативні контакти, зокрема для прокурорів, які проходитимуть тестування з 2 по 5 березня 2020 у групі №1 можуть звертатися за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (т.1, а.с. 69-70)

Надалі, ОСОБА_1 із власної електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » направлено дві заяви адресовані голові першої кадрової комісії ОСОБА_8 від 04.03.2020 щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання ним тестування та надання роздруківку (витяг) із переліком запитань та відповідями та надання можливості повторного проходження тестування в інший час В даних заявах позивачем також зазначалося про погане самопочуття під час тестування (т.1, а.с.71-74).

В судовому засіданні судом досліджено із мобільного телефону позивача його електронну скриньку, зокрема вихідні листи, та встановлено, що такі заяви були направлені на електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_3 та 06.03.2020.

Як слідує з протоколу №7 засідання першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії не надходили, за відсутності яких можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Відтак, вирішили, на підставі п. 5 Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації(т.2 а.с. 182-185) .

У додатку № 1 до цього протоколу №7 від 02.04.2020 у списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, під порядковим номером 68 наявне прізвище ОСОБА_1 (т.2 а.с. 186-189).

У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора, з посиланням на протокол першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №7, стверджує про не надходження від ОСОБА_1 заяви про повторне проходження тестування.

У судовому засіданні 16.12.2020 протокольною ухвалою суду зобов`язано представника відповідача надати докази, що підтверджують не отримання у період 04.03.2020 по 07.03.2020 Першою кадровою комісією заяв ОСОБА_1 від 04.03.2020, які направлялися на електронну адресу комісії та оголошено перерву в судовому засіданні з метою надання можливості стороні відповідача 1 виконати вимоги ухвали суду.

У судовому засіданні 23.12.2020 представник відповідача 1 витребовувані судом докази не надав, у зв`язку з чим, суд постановив продовжувати розгляд справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Наказом прокуратури Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020 (т.1, а.с.32).

Підставою для прийняття такого наказу стало рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №126 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та не допущення до проходження наступних етапів атестації (т.1 а.с.33).

Вважаючи спірне рішення кадрової комісії №1 та наказ прокурора Івано-Франківської області такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, позивач звернувся із даним позов до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221) (т.1, а.с.103-116).

Відповідно пункту першого розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 Порядку).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 Порядку).

Відповідно до п.3 Порядку у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 Порядку).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 Порядку).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 Порядку)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 Порядку).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, зі змінами згідно наказів Генерального прокурора України №337 від 17.12.2019, Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020, №145 від 13.03.2020, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т.1 а.с. 127-136) (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур(т.1 а.с.137).

Як встановлено судом раніше, ОСОБА_1 із власної електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » направлено дві заяви адресовані голові першої кадрової комісії ОСОБА_8 від 04.03.2020 щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання ним тестування та надання роздруківки (витягу) із переліком запитань/відповідей та надання можливості повторного проходження тестування в інший час В даних заявах позивачем також зазначалося про погане самопочуття під час тестування.

Однак, незважаючи на викладене, кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його заяв не надала.

Як встановлено судом, 02.04.2020 протоколом №7 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Також, із дослідження змісту цього протоколу встановлено, що першою кадровою комісією безпосередньо дві заяви ОСОБА_1 04.03.2020 року не розглядались. При цьому в протоколі зазначено наступне «Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії не надходили, за відсутності яких можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації» (т.2 а.с. 182-185). У вказаному додатку під порядковим номером 68 наявне прізвище ОСОБА_1 (т.2 а.с. 186-189).

Відсутність в Законі №113 та Порядку №221 процедури розгляду заяв (скарг) прокурора на рішення кадрової комісії, прийнятого за наслідками атестації не може бути підставою для не розгляду таких, а також не надання на них відповідей. Діяльність будь-якого суб`єкта владних повноважень має бути відкритою та підзвітною, а отже такий суб`єкт зобов`язаний реагувати на скарги шляхом перевірки їх змісту на надання відповідної відповіді.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача прийнято передчасно, та не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, так кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненнях(заявах) позивача, оскільки такі нею не розглядалися.

Відповідач 1 у відзиві на позовну заяву звернув увагу суду на те, що ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним першого етапу атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі «примітки» не вказав, тим самим підтвердивши їх відсутність.

Однак така позиція прокуратури є помилковою, оскільки за природою свого призначення відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може свідчити про відсутність таких зауважень у респондента взагалі. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі. Таким правом ОСОБА_1 скористався.

Водночас суд звертає увагу на положення Закону №113 та Порядку №221 які вказують на неможливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та практичну реалізацію цього пункту кадровими комісіями.

Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року допущено до повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки тестування не менше п`яти інших прокурорів із зазначенням підстави - «некоректність тестів, у зв`язку з чим, система зарахувала як неправильну дану прокурором правильну відповіді на питання» (т. 1 а.с.79-81).

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрові комісії в своїй практичній діяльності призначають повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації, хоч це не відповідає положенням Закону №113 та Порядку №221. Суд вважає такий підхід кадрових комісій правильним (таким, що відповідає праву), однак не прозорим, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до перездачі іспиту).

У даному разі важливим є не стільки нормативна формалізованість рішення, скільки його правова аргументація, з якої особа зрозуміє, чому саме він не пройшов атестацію. Такий підхід відповідає верховенству права, є справедливим, забезпечує рівність та породжує довіру до такої атестації.

Дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу №7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, судом встановлено, що жодної аргументації щодо ОСОБА_1 вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїх заявах від 04.03.2020 року.

Суд звертає увагу на те, що для набрання позивачем прохідного балу не вистачало лише одного балу для успішного проходження першого етапу атестації, при цьому позивач обґрунтовував правильність наданої ним відповіді на питання 1744, натомість відповідач 1 відзиві на позов не навів жодних пояснень, чому відповідь на таке питання була зарахована ОСОБА_1 як помилкова, та яку постанову Верховного Суду використовували при формулюванні вказаного питання та визначення вірної відповіді.

Згідно із пунктом 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, а отже не відповідає критерію законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.

Отже, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Надаючи оцінку іншим доводам позивача про протиправність та наявність підстав до скасування рішення Першої кадрової комісії №126 від 02.04.2020 суд зазначає наступне.

Посилання позивача на порушення кадровою комісією №1 анонімності під час проходження позивачем атестації, суд вважає безпідставними з огляду на те, що у відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. Також, позивачем не наведено будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування.

При цьому, жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було.

Таким чином, слід вважати не підтвердженими посилання позивача на не забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування під час проведення тестування.

Надаючи оцінку поданого позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020 (т.2, а.с.61-70) суд виходить з того, що, оскільки статус ОСОБА_6 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 19.06.2012, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, ОСОБА_6 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Щодо доводів позивача про прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії, зокрема за відсутності голови комісії ОСОБА_8 , суд бере до уваги таке.

Як уже зазначалося вище, наказом Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у такому складі: голова комісії - Чумак В.В., член комісії - Гнатів А.Я., член комісії (секретар комісії) - ОСОБА_10 , делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: члени комісії - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (т.1 а.с.137-138).

Цього ж дня, наказом Офісу Генерального прокурора №79 від 07.02.2020, зі змінами згідно наказу №114 від 26.02.2020, з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу (т.1 а.с.139-152).

В підсумку, 02.04.2020 за результатами голосування, було покладено виконання обов`язків голови першої кадрової комісії на ОСОБА_5 , що підтверджується протоколом №6/1 (т.2 а.с.194-195). Зі змісту вказаного протоколу судом встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_8 , включено до її складу ОСОБА_3 та визначено його головою комісії.

Вказане спростовує твердження позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії та фіксування результатів тестування особою, яка не є членом робочої групи кадрової комісії.

У позовній заяві позивач наполягає на тому, що проходження ним атестації у порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядку №221, суперечить положенням трудового законодавства. Такі доводи суд вважає безпідставними, зазначаючи наступне.

Судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України(конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Це означає, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною.

Суд також не приймає до уваги зауваження позивача щодо ТОВ "Сайметрікс-Україна" як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення "Аналітична система оцінки знань" та інших доводів позивача щодо використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки тощо, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

До того ж, ні в Законі № 113-ІХ, ні в Законі України "Про прокуратуру", ні у Порядку проходження прокурорами атестації № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Тобто нормативними актами не встановлено вимог для захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження з третіми особами. Доказів зворотнього позивачем суду не надано.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними.

Так, наявність наказу прокурора Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 яким позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обумовлена наявністю рішення першої кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №126 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого, що слідує з принципу «незаконне не може породжувати законне».

З огляду на наведене, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним та скасував рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ прокурора Івано-Франківської області №287к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури

Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені в наведеному наказі.

Так, відповідно до наказу від 28.04.2020 року № 287к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області, позивач звільнений з прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який висловлює волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пункт 2.27 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно оспорюваного наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи є 04 травня 2020 року, відтак позивач помилково вказує про необхідність його поновлення з 04.05.2020, оскільки його право на працю було порушено з 05.05.2020.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 05 травня 2020 року(наступний день після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку (в редакції від 30.05.2020), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 п. 3 Порядку (в редакції від 30.05.2020) визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Івано-Франківської області заробітна плата позивача за березень 2020 року складала 19 751,80 грн, за квітень 2020 року - 8316,54 грн. Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить - 28 068,34 грн. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1039,57 грн (т. 1 а.с. 155).

Отже підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного за днем звільнення 05.05.2020 і по день прийняття даного рішення 23.12.2020.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 5 травня 2020 року по 23 грудня 2020 року складає 162 дні, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 168 410,34грн (162 х 1039,57 грн).

Відповідач 2, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Щодо доводів позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України № 113-IX та застосування коефіцієнту підвищення.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу ІІ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурахлише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як зазначено у листі Івано-Франківської обласної прокуратури від 03.11.2020 з 11.09.2020 розмір окладу прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю(відбулося перейменування) Івано-Франківської обласної прокуратури становить 37836 грн, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу 6,6 (т.3 а.с. 156).

Позивач просив обрахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаного вище коефіцієнту (т.3 а.с. 152-155).

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 126 та наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 № 287к про його звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Суд зауважує, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1039,57 грн (т.1 а.с. 155).

Застосування ж коефіцієнту 6,6 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Івано-Франківської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів 6,6 є передчасним та суперечитиме вищенаведеним нормам, а відтак, такий при розрахунку судом середньоденної заробітної плати не застосовно.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню у повному обсязі, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 стало протиправне рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яке в подальшому породило незаконне звільнення позивача з посади прокурора.

Однак це рішення суду не позбавляє позивача обов`язку пройти атестацію відповідно до положень Закону №113 та Порядку №221, із врахуванням висновків викладених у мотивувальній частині цього рішення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір згідно квитанцій про сплату №№ 38142, 38164, 38186 від 22.06.2020 у загальному розмірі 1681,60 грн(т. 1, а.с.24-25).

При цьому суд враховує, що пунктом 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 звільнений від його сплати судового збору, то підстави для стягнення такого з відповідачів відсутні, а вказаний судовий збір за заявою платника може бути йому повернуто, як такий, що сплачений ним помилково.

Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Так, судом досліджено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням "Градум" на підставі договору про надання правової допомоги від 05.05.2020 № 02-08/165-2020 (т.1, а.с.28-30).

При цьому, відповідно умов визначених у додатку № 2 від 02.06.2020 до договору № 02-08/165-2020 про надання правової допомоги, позивач погодив з адвокатським об`єднанням "Градум", вартість таких послуг становить 10000 (десять тисяч) грн, а вказана сума сплачується ОСОБА_1 у разі досягнення внаслідок надання правничої допомоги позитивного результату, а саме прийняття судом рішення про повне або часткове задоволення позовних вимог у даній справі.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг від 10.10.2020, відповідно до якого адвокатом були надані наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 4 адвокатських запитів на адресу Офісу Генерального прокурора, прокуратури Івано-Франківської області, Національної академії прокуратури України - на що затрачено 4 години; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи - 1 година; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів - 1 година; підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів - 2 години; підготовка проектів заяв про допит свідків - 1 година; аналіз відзивів, заперечення, клопотання про долучення доказів відповідачів, підготовка та подання додаткових пояснень- 10 годин, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів - 1 година; підготовка та подання пояснень щодо обставин проведення атестації - 2 години. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 34 години робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000 грн. (т.3, а.с.109-111).

Пунктом 3 додатку № 2 від 02.06.2020 до договору № 02-08/165-2020 про надання правової допомоги визначено, що днем виникнення обов`язку ОСОБА_1 , як замовника, сплатити вартість послуг є день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову.

Таким чином, розмір витрат, які позивач має сплатити за професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн., обумовлена сторонами до сплати у твердому розмірі під відкладальною умовою, належить до судових витрат.

Враховуючи наведене, виходячи з обставин справи та враховуючи висновки суду про задоволення позовних вимог, розмір витрат на професійну правничу допомогу суд вважає обґрунтованим, доведеним, об`єктивним, розумним, а такі витрати - неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

Відтак, сума витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10000 гривень підлягає стягненню пропорційно відносно відповідачів з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури по 5000 гривень відповідно.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ № 287к від 28 квітня 2020 року прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 з 4 травня 2020 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.

Поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 4 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 23 грудня 2020 року в розмірі 168 410 (сто шістдесят вісім тисяч чотириста десять) грн.34 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць в розмірі 21830 (двадцять одна тисяча вісімсот тридцять) гривень 97 копійок допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу (гонорар адвокату) в розмірі 5 000 (п`ять тисяч)грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу (гонорар адвокату) в розмірі 5 000 (п`ять тисяч)грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається через Івано-Франківський окружний адміністративний суд або безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Представник позивача - адвокат Мигаль Христина Орестівна (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 );

Відповідачі: Офіс Генерального прокурора ( код ЄДРПОУ 00034051, вул.Різницька, 13/15, м.Київ-11);

Івано-Франківська обласна прокуратура ( код ЄДРПОУ 03530483, вул.Грюнвальдська,11, м.Івано-Франківськ),

Керівник Івано-Франківської обласної прокуратури ( код ЄДРПОУ 03530483, вул.Грюнвальдська,11, м.Івано-Франківськ).

Суддя /підпис/ Микитин Н.М.

Рішення складене в повному обсязі 31 грудня 2020 р.