Рішення № 93990307, 22.12.2020, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 947/1124/20

Провадження № 2-а/947/55/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2020 року

Київський районний суд м. Одеси в складі головуючого - судді Луняченка В.О.

за участю секретаря Макаренко Г.В.,

представника позивача адвоката Наседкіна О.І.

представника відповідача Попаз Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про притягнення до адміністративної відповідальності,-

ВСТАНОВИВ:

До Київського районного суду м. Одеси 21.01.2020 року звернулась ОСОБА_1 із позовом до заступника начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича про визнання протиправними та скасування постанови № 021/19 від 09.01.2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП - не забезпечення допуску до об`єкту будівництва посадових осіб для здійснення позапланової перевірки та постанови №083/19 від 13.02.2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.1 ст. 188-42 КУпАП - не виконання вимоги припису від 26.12.2018 року про допуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва у термін до 06.01.2019 року.

Ухвалою суду від 24.01.2020 року відкрито провадження у справі.

Тривалість розгляді справи були чисельні клопотання позивача та представника відповідача про відкладення розгляду справи на час продовження дії карантину.

Ухвалою суду від 13.10.2020 року було задоволено клопотання позивача та замінено відповідача наУправління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ( далі УДАБК ОМР).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що УДАБК ОМР не здійснило належного повідомлення ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки, необхідності надання дозвільних документів та забезпечення безперешкодного доступу до об`єкта будівництва а крім того відсутні належні та допустимі докази того, що відповідні посадові особи взагалі намагались потрапити на об`єкт, крім того що на даному об`єкті на час перевірки проводились роботи по реконструкції або добудови будинку, який згідно технічного паспорту було побудовано у 2013 році, а також факту належного повідомлення позивача про наявний припис.

У судовому засіданні позивач та її представник наполягали на задоволені позовних вимог та скасуванні вищевказаних постанов.

Від представника УДАБК ОМР на дані письмові пояснення - заперечення проти задоволення позовних вимог із посиланням на наявну фото фіксацію здійснення будівельних робіт у період проведення позапланової перевірки , та акту не допуску посадових осіб до об`єкта самочинного будівництва а також наявні відомості належного направлення позивачки за місцем її реєстрації повідомлень про проведення перевірки та копії припису.

Як встановлено у судовому засіданні ОСОБА_1 є єдиним власником житлового будинку, житловою площею 147,8 кв.м, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно технічного паспорту , виготовленого 14.05.2013 року інженером з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_2 житловий будинок під АДРЕСА_1 на момент складення паспорту є чотирьохповерховим, загальною площею 595,6 кв.м,

Наказом УДБА ОМР 01/3/1620 від 02.07.2018 року заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 уповноважено направлять головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018 року (а/с 61).

03.12.2018 року згідно направлення №001689 головного спеціаліста Заїченко С.А. направлено для здійснення позапланової перевірки об`єкту реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 з 13.12. до 26.12.2018 року (а/с 62).

За змістом листа від 03.12.2018 року заступник начальника УДАБК ОМР вимагає від ОСОБА_1 надати правоустановчі документи на земельну ділянки та об`єкт нерухомості, проектну та дозвільну документацію на реконструкцію та будівельні роботи а також забезпечити безперешкодний доступ посадової особи Управління до вказаного об`єкту будівництва 13.12.2018 року о 9-30 (а/с 64). Згідно копії повідомлення вказаний лист повернувся за закінченням терміну зберігання (а/с 67).

За змістом листа від 13.12.2019 року заступник начальника УДАБК ОМР повторно вимагає від ОСОБА_1 надати правоустановчі документи на земельну ділянки та об`єкт нерухомості, проектну та дозвільну документацію на реконструкцію та будівельні роботи а також забезпечити безперешкодний доступ посадової особи Управління до вказаного об`єкту будівництва 26.12.2018 року о 9-00 (а/с 68). Згідно копії повідомлення вказаний лист повернувся з відміткою про відмову адресата від одержання (а/с 72).

Відповідно до акту про недопущення посадових осіб органу держаного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 26.12.2018 року складеного головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А. , із залученням головного спеціаліста контролю та моніторингу за станом забудови району Київської районної адміністрації ОМР Гайдука С.С. ОСОБА_1 не допустила посадових осіб на об`єкт будівництва реконструкції житлового будинку з надбудовою додаткових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки (а/с 73).

26.12.2018 року головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А., у присутності головного спеціаліста контролю та моніторингу за станом забудови району Київської районної адміністрації ОМР Гайдука С.С. складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за змістом якого під час комісійного виїзду на місце 26.12.2018 року о 9-30 години, за адресою: АДРЕСА_1 з візуального огляду встановлено здійснення будівельних робіт з реконструкції житлового будинку шляхом надбудови додаткових приміщень третього поверху та мансарди: а саме здійснення фасадних оздоблюваних робіт на 3-му поверсі а ОСОБА_1 не забезпечено допуску до об`єкту будівництва посадових осіб. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від підписи у протоколі та відмовилась від отримання копії (а/с 75).

Згідно припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил від 26.12.2018 року головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А. видано припис про допуск посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва у термін до 06.01.2019 року. У припису зазначено що ОСОБА_1 відмовилась від його отримання (а/с 79).

Направлені поштовою кореспонденцією копії акту, протоколу та припису повернулись із відміткою за закінченням строку зберігання (а/с 84).

Постановою №0 21/19 від 09.01.2019 року заступник начальника-начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. визнав ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та поклав штраф у розмірі 6800 грн. (а/с 87).

Згідно наказу від 02.01.2019 року за №01-3/ДАБК заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 уповноважено направлять головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року (а/с 103).

21.01.2019 року згідно направлення №000146 головного спеціаліста Заїченко С.А. направлено для здійснення позапланової перевірки об`єкту реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 з 21.01. до 30.01.2019 року (а/с 104).

Згідно акту від 30.01.2019 року складеного головним спеціалістом Заїченко С.А 30.01.2019 року о 9-00 ОСОБА_1 не допустила посадових осіб ДАБК на об`єкт будівництва, тим самим не виконав вимоги припису від 26.12.2018 року. У розділі ІV акту зазначено що у проведенні заходу приймали участь головний спеціаліст Заїченко С.А та ОСОБА_1 , яка відмовилась від підпису та отримання копії акту а процес проведення заходу фіксувався засобами фототехніки (а/с 107).

30.01.2019 року головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А., складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за змістом якого під час виїзду на місце 30.01.2019 року о 9-00 години, за адресою: АДРЕСА_1 з візуального огляду встановлено продовження будівельних робіт з реконструкції житлового будинку: а саме здійснення фасадних оздоблюваних робіт шляхом облюціювання зовнішніх стін провітрю вальним фасадом типу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » а ОСОБА_1 не забезпечено допуску до об`єкту будівництва посадових осіб що є порушенням припису від 26.12.2018 року. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від підписи у протоколі та відмовилась від отримання копії (а/с 122).

Постановою №083/19 від 13.02.2019 року заступник начальника-начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. визнав ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та поклав штраф у розмірі 6800 грн. (а/с 128).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі КАС ) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Основними законодавчими актами у національному законодавстві, які врегульовують правовідносини у сфері притягнення осіб до адміністративної відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, є Закони України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закони №3038-VI, №687-XIV відповідно), а також прийняті на їх виконання підзаконні нормативно-правові акти.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( ч. 5 ст. 242 КАС )

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Так Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказав, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, де судами попередніх інстанцій було встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб`єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку.

Реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України від 14.10.1994 №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон №208/94-ВР), є обов`язковим при розгляді даної справи.

Вищеназваною нормою Закону №208/94-ВР встановлено відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (а після внесення змін Законом України від 17.01.2017 №1817-VIII посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю), на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю передбачена й статтею 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Верховний Суд у постанові від 12.02.2019 у справі №813/578/17 зазначав, що відповідальність, визначена Законом №208/94-ВР, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17 та від 12 лютого 2019 року у справі №906/142/18 та постанові Верховного Суду від 27 лютого 2020 року в справі №814/1469/17 зроблені правові висновки про те, що законодавством України не передбачають повернення рекомендованих листів з відміткою "інші причини", така відмітка не передбачена як підстава невручення судового рішення. Ця відмітка не розкриває суті причини неможливості вручити адресату відповідний рекомендований лист. Отже, така відмітка не дає суду обґрунтованих процесуальних підстав для визначення факту належного повідомлення сторони у судовій справі, зокрема не визначає чи адресат відмовився від отримання судового повідомлення, чи адресат відсутній, чи особу, якій адресовано судове рішення, не виявлено за місцем проживання.

Таким чином про розгляді даної справи суд розглядає питання про те, чи була належним чином повідомлена ОСОБА_1 про її обов`язок допустити посадових осіб ДАБК до об`єкту нерухомості який належить позивачці 26.12.2018 року, що є підставою для вирішення питання про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

З боку УДАБК ОМР подані відомості про неодноразові направлення на адресу позивачки повідомлень, яки повертались з зазначеною причиною: « за закінченням строку зберігання» що не може вважатись належним повідомленням.

На а/с 72 даної справи знаходиться копія повернення повідомлення в якому наявна відмітка відмови адресата від одержання, без підпису працівника поштового зв`язку яким дані обставини визначені, тому даний доказ не може вважатись достовірним доказом, згідно вимог ст. 75 КАС.

Таким чином суд приходить до висновку, що відсутні належні, допустимі та достовірні докази того, що 26.12.2018 року ОСОБА_1 , якої було достовірно відомо про необхідність допуску посадових осіб ДАБК для перевірки об`єкту нерухомості , навмисно здійснила не допуск зазначених посадових осіб, тобто в її діях є склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Згідно вимог ч.2 ст. 77 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Також у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про наявність адміністративної справи відносно неї. Про винесення відповідного припису та про її зобов`язання здійснити допуск посадових осіб до 06.01.2019 року.

Крім того у матеріалах справи відсутні відомості що у період з моменту винесення припису від 26.12.2018 року і до 06.01.2019 року ( терміну визначеному у припису як обов`язок допустити посадових осіб ), будь-яка посадова особа ДАБК намагалась потрапити до даного об`єкту нерухомості.

Враховуючи вищезазначене повторна перевірка з направленням посадових осіб від 21.01.2019 року та акт про не допуск посадових осіб 30.01.2019 року не може вважатись фактом виконання припису від 26.12.2018 року в якому встановлена кінцева дати виконання 06.01.2019 року.

Відповідачем також не надано достовірних відомостей належного повідомлення ОСОБА_1 про необхідність допуску посадових особі саме 30.01.2019 року.

При огляді акту про не допуск посадових осіб від 30.01.2019 року представник УДАБК ОМР не змогла пояснити, та незважаючи на наданий судом додатковий термін не надала пояснень ) , стосовно наявності або відсутності під час перебування посадової особи ДАБК 30.01.2019 року біля об`єкту перевірки самої ОСОБА_1 , яка зазначена як особа яка присутня при здійсненні перевірки та відмовилась від підпису але згідно інших документів не була присутня.

Вищевказані обставини , яки встановлені судом. Свідчать про те, що у судовому засіданні представником відповідача не було доведено про наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення пов`язаного із не допуском посадових осіб до об`єкта будівництва 26.12.2018 року та невиконання умов припису 30.01.2019 року а тому приходить до висновку що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 241-243,245,246,250,295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ( код ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6 ) про визнання протиправними та скасування постанов про притягнення до адміністративної відповідальності.

Визнати протиправними та скасувати постанови №021/19 від 09.01.2019 року 083/19 від 13.02.2019 року, винесених заступником начальника - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.1,2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Повний текст рішення було виготовлено протягом десяти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частини.

Рішення може бути оскаржено, шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду, через Київський районний суд м. Одеси, апеляційної скарги, протягом тридцятb днів з дня складення повного рішення.

Повне судове рішення виготовлено 04.01.2021 року

Суддя Луняченко В. О.