Рішення № 93959847, 17.12.2020, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17.12.2020 Справа № 905/1434/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.,

при секретарі судового засідання Пузіковій Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Фізичної особи-підприємця Богданова Юрія Миколайовича (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ),

до відповідача: Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі Електромережі" (код ЄДРПОУ 00131268, адреса: вул. Комерційна, буд.8, м. Краматорськ, Донецька обл., 84302),

про: визнання недійсним та скасування протоколу засідання комісії, -

за участю представників сторін:

від позивача: Марченко К.Ю. - адвокат за ордером,

від відповідача: Новікова В.Р. - адвокат за довіреністю, Дем`яненко О.І. - адвокат за довіреністю, -

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Богданов Юрій Миколайович звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою б/н від 27.07.2020 до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі Електромережі" про визнання недійсним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електроенергії Авдіївського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі Електромережі" № 124 від 08.07.2020, яким комісія здійснила нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 18.12.2019 по 16.06.2020 в розмірі 621.906,41 грн., прийнятого на основі акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020.

Позовні вимоги мотивовані тим, що акті про порушення від 16.06.2020 складений з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), а саме: чітко не зазначено, яке саме порушення вчинено позивачем, в тексті акту відсутні будь-які посилання на норми ПРРЕЕ; даний акт складено без участі ФОП Богданова Ю.М. та його уповноваженого представника. В цьому акті зазначена уповноважена особа Павленко Г.О, але не має жодного посилання на документ, на підставі якого Павленко Г.О. може бути представником позивача, підпису цієї особи на акті також не має. На порушення п.п. 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ акт про порушення складений за участю тільки представників відповідача та без залучення незаінтересованих осіб, свідків. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків, виправлення чи підчищення не допускаються, а текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення, але оспорюваний акт таким вимогам не відповідає.

Також, акт про порушення розглядається на комісії, на яке за сім днів до дня засідання мав бути запрошений позивач рекомендованим листом з повідомленням, але відповідач таких дій не вчинив.

Додатком до акту про порушення від 16.06.2020 значиться відеофіксація, яка не підтверджує факт безоблікового споживання електричної енергії і не може слугувати належним доказом про порушення ПРРЕЕ та пошкодження приладів обліку, пломб, клем, болтів кожуху приладів та шафи зберігання приладів обліку саме позивачем. Експертиза приладу обліку також не проводилась.

На переконання позивача, акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 та рішення комісії від 08.07.2020 не носять доказової бази та суперечать чинному законодавству, а отже підлягають скасуванню.

На підтвердження вимог надано суду: паспортні дані Богданова Юрія Миколайовича, протокол № 124 від 08.07.2020 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020, акт від 18.07.2018 № 421307 про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження, договір про постачання електричної енергії № 310 від 20.08.2010 з додатками № 1 (однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі), № 3 (графік зняття показів засобів обліку електричної енергії), фотоматеріали, попередній розрахунок суми судових витрат, які поніс позивач, правовстановлюючі документи, платіжне доручення № 617 від 23.07.2020 на суму 7000,00 грн. про оплату юридичних послуг, договір про надання правової допомоги № 07/26/20 від 17.07.2020, копії яких долучено до матеріалів справи.

Ухвалою від 25.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/1434/20; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; судове засідання (підготовче) призначено на 22.09.2020; визнано явку у повноважених представників не обов`язковою; визначено сторонам строк для вчинення дій процесуального характеру (для подання відзиву на позовну заяву відповідачем, відповіді на відзив за наявності - позивачем).

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечує проти задоволення вимог позивача. Стверджує, що ним дотримано вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії для складання актів про порушення, такий акт містить всі необхідні вихідні дані для визначення обсягу недорахованої електричної енергії внаслідок виявленого порушення.

Вказує, що при проведенні перевірки на об`єкті споживача ФОП Богданова Ю.М. за участю його уповноваженого представника Павленка Г.О. відповідач виявив пошкодження розрахункового прибору обліку електричної енергії на лічильнику № 0046450 типу Нік-2301АПЗ, перед проведенням перевірки повноваження представника споживача відповідач перевірив.

Відповідач звертає увагу, що до позову самим позивачем додано копію довіреності від 12.06.2020, відповідно до якої ФОП Богданов Ю.М. уповноважив ОСОБА_1 та Павленка Г.О. бути представниками перед АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», що своєю чергою спростовує доводи самого позивача щодо відсутності відповідних повноважень у Павленка Г.О.

Відповідач наполягає, що акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 було складено у присутності повноважного представника споживача, в цьому акті вказано про пошкодження розрахункового приладу обліку електричної енергії, відсутність пломб ОСР на шафі обліку та клеми кришки приладу обліку СБТ04АВДВ/Д0704 АВДВ- свінцевої. Порушення пломб ОСР на шафі обліку № 03551457, №03551458 та клемної кришки приладу обліку № 01377569. Пошкодження крепіжних болтів кожуху приладу обліку електричної енергії тип Нік 2301АПЗ №0046450. Втручання в роботу приладу обліку на змінення технічних та метрологічних характеристик, які не передбачені заводом виробника. Порушення неможливо визначити при контрольному огляді представниками ОСР. Порушення продемонстровано довіреній особі – Павленко Г.О.

Відповідач стверджує, що акт підписаний представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», а споживач (уповноважений представник) від підпису відмовився. Відмова від підпису та фіксація порушення були зафіксовані відеозйомкою у відповідності до п.8.2.5 ПРРЕЕ. Враховуючи факт не підписання вказаного акту, його було надіслано позивачу засобами поштового зв`язку. Вказане, на думку відповідача, повністю спростовує необґрунтоване твердження позивача, що акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 було нібито складено за відсутності представника позивача та «окремо в приміщенні Авдіївського РЕМ».

Також відповідач зазначає, що позивач був повідомлений належним чином про дату та місце проведення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. Під час засідання комісії з розгляду актів про порушення було складено протокол № 124 від 08.07.2020 та виставлено рахунок № 310, в яких на підставі акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020, зокрема, зазначено, що споживач порушив п. 8.4.2 (2) ПРРЕЕ.

Відповідач вказує, що від проведення експертизи засобу обліку споживач відмовився та не надав довіреність на відправку засобу обліку на експертизу, що в свою чергу стало підставою для застосування розділу 8 ПРРЕЕ при здійснення розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії. Зазначений розрахунок проводився, як зазначено у протоколі № 124 від 08.07.2020 за формулою (4) згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 18.12.2019 по 16.06.2020 (182 дні).

Також відповідач у відзиві посилається на те, що заявлені позивачем адвокатські витрати є необґрунтованими, а заявлена до відшкодування сума витрат на правову допомогу не є розумною, зважаючи на незначну юридичну складність правовідносин, що є предметом даного спору, та обсяг наданих адвокатських послуг з підготовки, складання та подання позовної заяви.

На підтвердження заперечень надано суду: акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження від 18.07.2018 № 421307, акт про порушення № 0002882 від 16.06.2020, протокол № 124 від 08.07.2020 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Авдіївського РЕС, рахунок № 310, лист від 19.06.2020 № 187/06, опис у цінний лист, список № 57 рекомендованих листів та фіскальний чек АТ Укрпошта від 19.06.2020, заява-приєднання від 13.11.2018, правовстановлюючі документи відповідача, копії яких долучено до матеріалів справи, CD-диск у конверті з написом «матеріали відеофіксації».

В підготовчому засіданні 22.09.2020 оголошено перерву до 20.10.2020.

В підготовчому засіданні 20.10.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі № 905/1434/20 на тридцять днів та оголошено перерву до 24.11.2020.

У підготовчому засіданні 24.11.2020 судом оглянуто надані представниками відповідача оригінали документів; відповідь на відзив позивача б/н від 24.11.2020 (вх.№22315/20) залишено без розгляду; закрито підготовче провадження у справі № 905/1434/20 та призначено розгляд справи по суті на 10.12.2020.

Про дату, час та місце розгляду справи представники сторін повідомлені під розписку.

09.12.2020 на офіційну електронну адресу суду позивачем подано клопотання про постановлення відносно відповідача окремої ухвали щодо підроблення офіційного документу – акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020 та направити її органу досудового розслідування (вх.№04-18/6433)

В судовому засіданні 10.12.2020 розпочато розгляд справи по суті, заслухано вступне слово позивача та відповідача, досліджено паперові докази та оголошено перерву у судовому засіданні до 17.12.2020.

16.12.2020 через підсистему «Електронний суд» відповідачем подано письмові пояснення та для долучення до справи копію довіреності НОІ 180437, акти приймання-передачі електричної енергії, рахунки, акти технічної перевірки (вх.№07-10/1029).

Щодо наданих відповідачем разом з письмовими поясненнями від 16.12.2020 документів, у тому числі довіреності НОІ 180437, актів приймання-передачі електричної енергії, рахунків, актів технічної перевірки (вх.№07-10/1029 від 16.12.2020).

Статтею 113 ГПК України визначено, що строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом. Суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства (ст. 114 ГПК України).

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 13 ГПК України, кожна сторона несе ризики настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Главою 1 розділу III ГПК України, яка має загальну назву "Письмові заяви учасників справи", виокремлено два види заяв учасників справи: (1) заяви по суті справи, (2) заяви з процесуальних питань. Одночасно стаття 161 ГПК України містить вичерпний перелік заяв по суті справи, якими є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до частини першої статті 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Матеріали справи свідчать, що ухвалою від 20.10.2020 у присутності представників обох сторін продовжено строк підготовчого провадження у справі № 905/1434/20 на тридцять днів, оголошено перерву у судовому засіданні до 24.11.2020 та запропоновано позивачу надати до суду відповідь на відзив, відповідачу - заперечення на відповідь на відзив (за наявності), включаючи докази направлення їх копій іншій стороні у справі, у строк не пізніше ніж за п"ять днів до дня судового засідання.

18.11.2020 від відповідача до суду надійшли письмові пояснення №146-ПИР від 18.11.2020 (вх.№21901/20), з додатками згідно переліку, які долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 24.11.2020 представники позивача та відповідача надали усні пояснення щодо обставин справи, згідно яких підтримано аргументи, викладені ними раніше письмово у заявах по суті; про намір подавати додаткові документи, у тому числі докази, не повідомляли.

Відповідно до частини другої статті 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Як убачається з матеріалів справи, господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів. Ухвалою від 24.11.2020 закрито підготовче провадження у справі № 905/1434/20 та призначено розгляд справи по суті на 10.12.2020.

Представники відповідача приймали участь у кожному підготовчому засіданні, зі змістом доводів позивача та поданими ним доказами обізнані, отже не були позбавлені можливості подати докази на підтвердження власних аргументів під час підготовчого провадження.

Наведені відповідачем у письмових поясненнях від 16.10.2020 доводи не підтверджують поважності причин для надання суду доказів по справі після закриття підготовчого провадження та після початку розгляду справи по суті і закінчення дослідження паперових доказів.

Отже подані відповідачем документи (вх.№07-10/1029 від 16.12.2020) залишено судом без розгляду згідно ч.2 ст.118 ГПК України.

17.12.2020 за участю представників позивача та відповідача переглянуто диск CD-R, який було додано відповідачем до відзиву на позовну заяву у конверті з написом «матеріали відеофіксації»; сторони виступили з промовами, позивач підтримав позовні вимоги, а відповідач підтримав заперечення проти задоволення позовних вимог.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.08.2010 між фізичною особою-підприємцем Богдановим Юрієм Миколайовичем (далі - споживач, позивач) та Відкритим акціонерним товариством «Донецькобленерго» (у подальшому перейменовано у Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі Електромережі", далі – постачальник, відповідач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 310. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» до цього договору.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).

Сторони у пункті 7.1 договору узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами ПКЕЕ, умовами договору та додатків 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», № 4 «Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку» і № 5 «Порядок розрахунків» до цього договору.

Розділом 9 цього договору передбачено перелік додатків до нього, що є невід`ємними частинами цього договору.

Строк дії договору обумовлений у п.9.5, яким встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Додатки, перелічені у розділі 9 цього договору сторонами не надавались, крім додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі», згідно з яким об`єктом споживача є ТК «Квадро» з місцезнаходженням: м. Авдіївка, вул.Молодіжна, 7, та додатку 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії».

Матеріали справи містять акти технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ № 093925 від 20.08.2010 та №479772 від 24.12.2012, відповідних актів про пломбування до цих актів технічної перевірки не надавалось.

Згідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 421307 від 18.07.2018 на об`єкті «Торговий цент Квадро» за адресою: м. Авдіївка, вул.Молодіжна, 1, здано на збереження споживачу: засіб обліку Нік 2301АПЗ №0046450; залишились непорушними наступні пломби:

ТП: матеріал пломби свинець, пломбувальний матеріал ліска, відтиск пломби І/08 НІК 1/НікК, 1 шт.;

ОТК: матеріал пломби свинець, пломбувальний матеріал ліска, відтиск пломби НІК1/НІКК – 1 шт;

копрус ПУ: індикатор магнітного поля Магнетс, відтіск пломб М7539149 – 1шт;

корпус ПУ: матеріал пломби пластик/свин., пломбувальний матеріал корд.нитка, відтиск пломби 01377586 – 1шт;

клемна кришка: матеріал пломби пластик/свин., пломбувальний матеріал корд.нитка, відтиск пломби 01377569 – 1шт;

корпус ПУ: матеріал пломб наклейка голограмна, відтіск пломб (логотип) ЛА2305 – 1 шт.;

щит обліку: матеріал пломби пластик/свин., пломбувальний матеріал корд.нитка, відтиск пломби 03551457 – 1 шт.;

щит обліку: матеріал пломби пластик/свин., пломбувальний матеріал корд.нитка, відтиск пломби 03551458 – 2 шт.

Цей акт є невід`ємною частиною договору про постачання електроенергії № 310, підписаний представником споживача Віслобод Т.В. без заперечень.

13.11.2018 споживачем, фізичною особою – підприємцем Богдановим Юрієм Миколайовичем, підписано заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, на виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, та з метою неперервного електрозабезпечення за об`єктом споживача за адресою: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 1.

Згідно цієї заяви-приєднання, учасник роздрібного ринку електричної енергії, яким є Оператор системи розподілу Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» і діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, повідомляє про припинення АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та приєднання споживача з 01.12.2018 або іншої дати, встановленої законодавчими актами України, до договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - договір), розміщеного на сайті Оператора системи розподілу за посиланням: http://www.donetskoblenergo.dn.ua, на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 310 бази даних споживачів постачальника за регульованим тарифом.

Згідно приміток вказаної заяви-приєднання, до оформлення паспорту точки розподілу та інших документів, додатків до договору, які оформляються за необхідності та/або під час дії договору, сторони керуються додатками до договорів про постачання електричної енергії або про користування електричною енергією та іншими документами, складеними й підписаними сторонами під час його дії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку, межі розмежування, акти технічних перевірок, контрольного огляду, про пломбування, протоколи параметризації тощо), та іншою інформацією, зафіксованою в базах даних оператора системи для врегулювання всіх питань, які залежать від інформації, яка міститься у відповідних додатках та базах даних, в тому числі щодо визначення Оператором системи показів засобу(ів) обліку.

Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору, тобто з 13.11.2018.

Тексту договору та доказів припинення такого договору сторонами не надано.

11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» № 2019-VІІІ, у відповідності до якого на ринку електричної енергії розподілені права та обов`язки щодо постачання електричної енергії та її розподілу між різними учасниками ринку електричної енергії.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 6 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Слід зазначити, що взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕ).

Приписами п. 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Приписами п. 2.3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпункт 5.5.5.8. Правил передбачає, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Положеннями п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

З пояснень сторін та матеріалів справи вбачається, що 16.06.2020 працівниками Авдіївського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку на об`єкті споживача Торгівельний комплекс «Квадро» за адресою: Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 1, за результатами якої складено акт про порушення № 0002881. Час складання акту – 12 год. 00 хв.

В акті про порушення ПРРЕЕ зазначено суть порушення: «Пошкодження розрахункового приладу обліку електричної енергії. Відсутність пломб ОСР на шафі обліку та клеми кришки приладу обліку СБТ04АВДВ/Д0704 АВДВ- свинцевої. Порушення пломб ОСР на шафі обліку № 03551457, №03551458 та клемної кришки приладу обліку № 01377569. Пошкодження крепіжних болтів кожуху приладу обліку електричної енергії тип Нік 2301АПЗ №0046450. Втручання в роботу приладу обліку на змінення технічних та метрологічних характеристик, які не передбачені заводом виробника. Порушення неможливо визначити при контрольному огляді представниками ОСР. Порушення продемонстровано довіреній особі Павленко Г.О. який діє на підставі довіреності НОІ 180437».

У пункті 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» акту про порушення вказано:

- АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»: шафа обліку - №№ 03551457; 03551458 – візуально порушені, дублюючі на шафі обліку СБТ04АВДВ/ДОЭ04АВДВ - відсутні, клемна кришка ПО № 01277586 – візуально пошкоджена дубліруюча СБТ04АВДВ/ДОЭ04АВДВ – відсутня; прилад обліку № 01377586 дубліруюча СБТ04АВДВ/ ДОЭ04АВДВ – візуально не порушені згідно акту опломбування № 330853 від 18 липня 2018р.

- Інших заінтересованих сторін – прочерк

- Про повірку засобу вимірювання: ДП-І/08 о/тп – візуально не порушена; ВТК – НІК Е/Ж – візуально не порушена

Суд зазначає, що наявний в матеріалах справи у копії акт про порушення № 0002881, поданий відповідачем разом з відзивом (а.с.94-95), є відмінним від примірника оригіналу акту про порушення № 0002881, наданого позивачем (а.с.156-157), в частині розділу «Індікаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (пошкоджений/непошкоджений) (спрацьований/неспрацьований) пункту 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан».

Так, у розділі «Індікаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (пошкоджений/непошкоджений) (спрацьований/неспрацьований) пункту 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» пункту 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» акту про порушення № 0002881, поданого відповідачем (а.с.94-95) значиться: «М 7539148 – візуально непошкоджена»

У розділі «Індікаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (пошкоджений/непошкоджений) (спрацьований/неспрацьований) пункту 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» пункту 2 «Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індікаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» акту про порушення № 0002881, поданого позивачем (а.с.156-157), строки не заповнено, прочерків не має.

В іншому, акти про порушення № 0002881 від 16.06.2020, подані позивачем та відповідачем, відмінностей не мають.

Згідно з п.9, п.10 акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020 прилад обліку НІК 2301АПЗ № 0046450 та пломби № 03551457, № 03551458, № 01377569 – 3 шт. вилучено та вкладено у пакет, опломбовано пломбою № 0968708, акт про пломбування від 16.06.2020 № 421951.

Акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 підписано шістьма представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» та містить відмітку про відмову споживача (представника споживача) від підпису, додається відео фіксація відмови від підпису.

Строчка акту «відмова споживача …. підписувати акт про порушення засвідчує свідок» не заповнена.

Матеріали справи містять АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» від 19.06.2020 № 187/06, адресований ФОП Богданову Ю.М., в якому пропонувалось споживачу або уповноваженому представнику прийняти участь у засіданні комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ № 0002881 від 16.06.2020, призначеному на 08.07.2020.

На підтвердження надсилання цього листа разом з актом про порушення відповідачем до матеріалів справи надано опис вкладення у цінний лист, список рекомендованих листів № 57 та фіскальний чек ПАТ «Укрпошта» від 19.06.2020 (а.с.99-100)

Матеріали справи свідчать, що 08.07.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Авдіївського РЕС з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 16.06.2020 № 0002881, за наслідками якого комісією відповідача за участю представника ФОП ОСОБА_2 – Віслобод Т.В. за довіреністю, складено протокол засідання комісії № 124 від 08.07.2020 (а.с.96) та виставлено представнику споживача відповідний рахунок № 310 на суму 621906,41 грн. з ПДВ (а.с.97).

Комісією вирішено здійснити споживачу нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно п.8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п.8.4.2 (2), термін нарахування згідно з п.8.4.8 (1), за формулою (4) згідно з п.8.4.10. Період з 18.12.2019 по 16.06.2020.

Розрахунок акту: сума = потужність (80 кВт) * тариф (_ грн.) * години (24) * дні (182) * Квик (0,6) * Ксез (-) = 518255,34 грн.; обсяг недорахованої енергії становить 202870 кВт/год; вартість недорахованої електроенергії 621906,41 грн.

Протокол засідання комісії підписано представником споживача Віслобод Т.В. з зауваженнями (мова оригіналу): «Не согласна. Возражаю с расчетом» 08.07.2020. Рахунок № 310 також має відмітку представника споживача про незгоду з рахунком.

За поясненнями представників сторін, експертиза вилученого приладу обліку НІК 2301АПЗ № 0046450 ані позивачем, ані відповідачем не проводилась.

Від проведення судової електротехнічної експертизи приладу обліку сторони відмовились, що зафіксовано у протоколі судового засідання та відповідній ухвалі суду від 24.11.2020.

Суд враховує, що відповідно до 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача (п.8.2.5. ПРРЕЕ).

Відповідно до п.8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: … 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); (пункти 8.4.2. ПРЕЕ).

У п. 8.4.4 ПРРЕЕ визначено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Відповідач у своєму відзиві вказував, що від проведення експертизи засобу обліку споживач відмовився та не надав довіреність на відправку засобу обліку на експертизу, що в свою чергу стало підставою для застосування розділу 8 ПРРЕЕ при здійсненні розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії.

У матеріалах справи відсутні і сторонами не надавалось доказів письмової відмови споживача від проведення експертизи засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб оператору системи.

Під час проведення перевірки 16.06.20 працівниками відповідача зазначено як про відсутність пломб, встановлених за Актом про опломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 421307 від 18.07.2018, так і про пошкодження розрахункового приладу обліку електричної енергії, втручання в роботу приладу обліку на змінення технічних та метрологічних характеристик, які не передбачені заводом виробника.

Разом з тим, в акті про порушення № 0002881 відсутні посилання на відповідні пункти цих ПРРЕЕ або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, як це передбачено п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Акт про порушення № 0002881 не підписаний ані самим споживачем, ані представником позивача.

Зі змісту цього акту також вбачається, що при вчиненні запису представниками відповідача про відмову від підпису акту про порушення з боку споживача, були відсутні незаінтересовані особи (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо), що є порушенням правил оформлення акту, встановлені п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Згідно з п.8.2.5 ПРРЕЕ споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Доданий до матеріалів справи CD-диск у конверті з написом «матеріали відеофіксації» (а.с.114), не підтверджує як самого факту проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку представниками відповідача на об`єкті споживача, так і проведення такої перевірки у присутності повноважного представника фізичної особи-підприємця Богданова Ю.М. – Павленко Г.О.

При цьому, акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 має час складання 12 год. 00 хв., у той час як початок відеозапису відбувається 16.06.2020 о 18 год. 22 хв.

Надане відповідачем відео не може вважатися належним та достатнім доказом фіксування відповідних подій, оскільки не містить необхідних реквізитів електронного доказу, як то місця події, є не можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію та всіх присутніх при цьому осіб тощо.

Крім того, як вже зазначалось, згідно з вимогами п.8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 цим вимогам не відповідає, оскільки примірники такого акту у позивача та відповідача мають відмінності (дописки), що може бути підставою вважати що такий акт складено не на місці виявлення порушення.

Твердження відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву, про те, що до позову самим позивачем додано копію довіреності від 12.06.2020, відповідно до якої ФОП Богданов Ю.М. уповноважив ОСОБА_1 та Павленка Г.О. бути представниками перед АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», що своєю чергою спростовує доводи самого позивача щодо відсутності відповідних повноважень у Павленка Г.О. – не відповідають дійсності і спростовуються матеріалами справи, у тому числі змістом перелічених у позові додатків та доданими до позовної заяви описами вкладення у лист (а.с.5, а.с.80).

Суд вважає не переконливими доводи відповідача про те, що оскільки наразі на об`єкті споживача встановлено та пломбовано новий лічильник згідно акту про пломбування та здачі пломб на збереження № 421951 від 16.06.20, який підписано довіреною особою позивача – Павленко Г.О., то це свідчить про присутність цієї особи й при складанні акту про порушення.

За таких обставин, вказані у Акті про порушення № 0002881 від 16.06.2020 відомості викликають сумнів через недоліки такого акту під час складання.

Відповідач належними та допустимими доказами не довів порушень позивачем ПРРЕЕ, зафіксованих в акті № 0002881 від 16.06.2020.

Оскільки визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, а Акт про порушення № 0002881 від 16.06.2020 таким правилам не відповідає, що свідчить про недійсність цього акту, тому визначення позивачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на думку суду, є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 ГПК України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини другої статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною першої статті 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Позивач хибно послався на статті 235-237 Господарського кодексу України, оскільки вказані статті передбачають можливість установлення між сторонами зобов`язань оперативно-господарських санкцій та право заінтересованої сторони у зверненні до суду для скасування такої санкції.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПРРЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Звідси норми статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Суд вважає, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Вимога про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електроенергії Авдіївського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі Електромережі" № 124 від 08.07.2020 про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання (позивача) в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Щодо клопотання позивача про постановлення відносно відповідача окремої ухвали щодо підроблення офіційного документу – акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020 та направити її органу досудового розслідування (вх.№04-18/6433 від 09.12.2020).

Клопотання мотивоване фальсифікацією доказів з боку відповідача та його співробітників, а саме: екземпляр акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020, який було надано представнику позивача, відрізняється від оригінального екземпляра що знаходиться у відповідача. Позивач вважає, що дописування співробітниками відповідача інформації в екземплярі акту про порушення № 0002881 від 16.06.2020 в пункті 3 розділ «Індікаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (пошкоджений/непошкоджений) (спрацьований/неспрацьований)», що знаходиться у відповідача, є кримінальним правопорушенням згідно вимог ст.ст.358, 384 КК України і робить цей доказ і документ неналежним.

Відповідно до частини 1 статті 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Частиною 11 статті 246 ГПК України визначено, що окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, який повинен надати суду відповідь про вжиті ним заходи у визначений в окремій ухвалі строк.

Аналіз положень наведеної статті ГПК України дає підстави для висновку, що окрема ухвала суду є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Суд не вбачає підстав для постановлення окремої ухвали, передбаченої статтею 246 ГПК України, оскільки у даному випадку окрема ухвала не забезпечує усунення порушень, зазначених позивачем, та не може запобігти їх повторенню. Також позивач не позбавлений права та можливості звернутись самостійно до правоохоронних органів з відповідною заявою.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.11.2019 у справі №171/2124/18 зазначено, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. Отже постановлення окремої ухвали належить до дискреційних повноважень суду та не залежить від волевиявлення учасників провадження у справі.

Щодо судових витрат.

За змістом частин першої та третьої статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами (частини перша та друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 цього Кодексу).

Водночас за змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Матеріали справи свідчать, що разом з позовною заявою подано суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми витрат, які поніс позивач у зв`язку із розглядом справи на суму 9102,00 грн., а також договір про надання правової допомоги № 07/26/20 від 17.07.2020 між Фізичною особою-підприємцем Богдановим Юрієм Миколайовичем та Адвокатським бюро «Костянтина Марченка», ордер на надання правничої (правової) допомоги від 17.07.2020 серії АЕ №1030333 на ім`я адвоката Марченко Костянтина Юрійовича Адвокатського бюро «Костянтина Марченка», свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2016 від 12.10.2005 на ім`я Марченко Костянтина Юрійовича, платіжне доручення № 617 від 23.07.2020 на суму 7000,00 грн. про сплату за юридичні послуги згідно договору №07/26/20 від 17.07.2020.

Предметом договору про надання правової допомоги № 07/26/20 від 17.07.2020 є правова допомога з оскарження протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електроенергії Авдіївського РЕМ № 124 від 08.07.2020 у тому числі у судових органах України будь-якої ланки. У виконавця за цим договором відсутні будь-які обмеження в представництві замовника. За умовами цього договору, за правову допомогу замовник зобов`язався сплатити виконавцю передплату у сумі 7000,00 грн. та гонорар успіху розмір якого сторони погоджується в додатковій угоді №1 до цього договору. Строк дії договору сторонами встановлено з дня його підписання по 22.07.2021.

Отже, позивачем виконано приписи ч.1 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України, надано суду разом з першою заявою по суті спору попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

При цьому суд також враховує, що за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, з наведеного вбачається, що позивачем надано суду належні докази фактично понесених витрат на професійну правничу допомогу, надану Адвокатським бюро «Костянтина Марченка», у розмірі 7000,00 грн.

Відповідачем не було подано до суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження неспівмірності витрат на професійну правничу допомогу у заявленому позивачем розмірі, а також відповідного клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Таким чином, за результатом розгляду цієї справи з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 7000,00 грн. витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги та 2102,00 грн., пов`язаних зі сплатою судового збору, що разом складає 9102,00 грн.

Керуючись статтями 73-80, 86, 91, 123-124, 128 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати протокол засідання комісії з розгляду Актів про порушення правил роздрібного ринку електроенергії Авдіївського РЕМ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (Код ЄДРПОУ 00131268) №124 від 08.07.2020 року, яким комісія здійснила нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 18.12.2019 року по 16.06.2020 року в розмірі 621906,41 грн. (шістсот двадцять одна тисяча дев`ятсот шість гривень, 41 коп.), прийнятого на основі акту про порушення №0002881 від 16.06.2020р. щодо нарахування оперативно-господарської санкції відносно фізичної особи - підприємця Богданова Юрія Миколайовича (ІПН НОМЕР_1 ).

Стягнути з АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (код ЄДРПОУ 00131268, адреса: вул. Комерційна, буд.8, м. Краматорськ, Донецька обл., 84302) на користь фізичної особи - підприємця Богданова Юрія Миколайовича (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) суму судових витрат у розмірі 9102,00 грн. (дев`ять тисяч сто дві гривні, 00 коп.)

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення. Повний текст рішення складений та підписаний 28.12.2020.

Суддя Н.В. Величко