Ухвала суду № 93959846, 17.12.2020, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

У Х В А Л А

про призначення експертизи

17.12.2020 Справа № 905/1600/20 Суддя Господарського суду Донецької області Огороднік Д.М., при секретарі судового засідання Нікішиній Ю.О., розглянувши матеріали

за позовом Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни

до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»

про скасування оперативно-господарської санкції

Представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: адвокат Дем`яненко О.І., довіреність №1289 від 09.12.2019 (Свідоцтво про права на зайняття адвокатською діяльністю ДН №5073 від 07.06.2018); адвокат Новікова В.Р. довіреність №1429 від 07.12.2019 (Свідоцтво про права на зайняття адвокатською діяльністю ДН №5106 від 25.07.2018)

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Донецької області передані позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування оперативно-господарської санкції про визнання об`єму не облікованої електроенергії в кількості 36901 кВт, на суму 107753,71 грн за період з 09.07.2019 по 09.07.2020, застосовану стосовно Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» №21/3 від 30.07.2020.

Позов обґрунтований тим, відповідачем необґрунтовано застосовано оперативно-господарську санкцію у розмірі 107753,71 грн на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення № 0000083 від 09.07.2020, оформленого протоколом засідання комісії №21/3 від 30.07.2020. Позивачка посилається на відсутність її вини у порушенні Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки лічильник типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 , в якому при перевірці працівниками відповідача було виявлено додатковий пристрій, позивачка не встановлювала. Так, після придбання приміщення за адресою: м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 1, працівники відповідача оглянули лічильник, склали акт про опломбування від 14.09.2018. В подальшому, позивачка жодних дій щодо лічильника, не здійснювала, додаткове обладнання не ставила. Отже, за переконанням позивачки, у зв`язку з тим, що під час перевірки, порушення пломб лічильника не було встановлено, додаткове обладнання вона не встановлювала, лічильник встановлений попереднім власником приміщення, під час опломбування, відповідач порушень не встановив, то відповідно її вина у наявності додаткового обладнання в лічильнику, відсутня.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.09.2020 позовну заяву б/н від 28.08.2020 (вх.№16342/20 від 01.09.2020) прийнято до розгляду; відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін (без проведення судового засідання).

21.09.2020, через канцелярію Господарського суду Донецької області, від Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» надійшов відзив на позовну заяву № 114-ПИР від 14.09.2020 (вх.№17801/20), у якому останній проти задоволення позовних вимог заперечує повністю.

28.09.2020, від Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни, через канцелярію Господарського суду Донецької області, надійшла відповідь на відзив б/н від 24.09.2020 (вх.№18377/20).

05.10.2020, через канцелярію Господарського суду Донецької області, від Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», надійшли заперечення на відповідь на відзив №121-ПИР від 02.10.2020 (вх.№18959/20).

02.11.2020 Господарським судом Донецької області постановлено ухвалу про перехід до розгляду справи №905/1600/20 за правилами загального позовного провадження; продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; підготовче засідання призначено на 18.11.2020 о 12:30 год.

У підготовчому засіданні забезпечувалась участь позивачки та представників відповідача, оголошувалась перерва 18.11.2020, 26.11.2020, 27.11.2020, 09.12.2020, 16.12.2020, 17.12.2020 у тому числі з метою отримання відомостей про місцезнаходження приладу обліку електричної енергії НІК2301АП2, номер 0752400.

08.12.2020, на електронну пошту суду, від Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни, надійшла заява б/н від 27.11.2020 (вх.04-18/6385 від 08.12.20) про призначення експертизи у справі №905/1600/20.

08.12.2020, через канцелярію суду, від Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни, надійшла заява б/н від 27.11.2020 (вх.№23386/20 від 08.12.2020) про призначення експертизи у справі №905/1600/20 в оригіналі, яка аналогічна за змістом заяві б/н від 27.11.2020 (вх.04-18/6385 від 08.12.2020).

16.12.2020, відповідачем заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи речового доказу, а саме приладу обліку електричної енергії у сейф-пакеті №UA00012011 разом із дистанційним пультом у пакеті, який опломбовано пломбою ДТЕК ДЕМ №21278612. Позивачка заперечувала проти долучення до матеріалів справи дистанційного пульту, який прикріплений до сейф-пакету №UA00012011.

Судом оглянутий поданий відповідачем сейф -пакет та встановлено, що останній закритий та опломбований пломбою № UA00012011, що повністю відповідає відмітці зробленій у акті про порушення №0000083 від 09.07.2020 (п. 10) про вилучення та вкладення у пакет засобу вимірювання ПО НІК2301АП2, номер 0752400. Тому суд приймає в якості речового доказу прилад обліку електричної енергії у сейф-пакеті №UA00012011 разом із дистанційним пультом у пакеті, який опломбовано пломбою ДТЕК ДЕМ №21278612, задовольняє клопотання відповідача та залучає його до матеріалів справи.

Позивачка у підготовче засідання 17.12.2020 не з`явилась.

Представник відповідача у судовому засіданні 17.12.2020 підтримав заявлені раніше клопотання.

Дослідивши наявні матеріали справи, суд встановив наступне

09.07.2020 представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» у присутності Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни проведено перевірку електроустановок на об`єкті позивачки: магазин «Вікторія» за адресою: вул. Гагаріна, 1, ком. 70, м. Маріуполь, Донецька обл., якою встановлено порушення обліку електричної енергії, а саме пошкодження розрахункового обладнання приладу обліку електроенергії типу НІК2301АП2, заводський номер 0752400.

Постачання електроенергії Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» (постачальник, відповідач) здійснювалось Фізичній особі - підприємцю Кисіль Вікторії Олександрівни (споживач, позивач) на підставі договору про постачання електричної енергії №11/8789 від 14.09.2018, згідно п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 10,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений печаткою Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі». Копія договору про постачання електричної енергії №11/8789 від 14.09.2018 міститься у матеріалах справи.

За результатами перевірки від 09.07.2020 складений акт про порушення № 0000083, який підписаний представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та Фізичною особою - підприємцем Кисіль В.О. без зауважень. Копія акту про порушення № 0000083 від 09.07.2020 міститься у матеріалах судової справи.

У вказаному акті зазначено про пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії. Виявлено додатковий пристрій (коробочка чорного кольору) за рахунковим механізмом ПО з дротами включеними в розріз ланцюга шагового двигуна лічильного механізму розрахункового ПО, що не передбачено заводом виробником з метою недообліку спожитої електроенергії розрахунковим ПО. Для виявлення даного порушення необхідно розпломбувати шафу обліку і нижню кришку ПО, тому при контрольному огляді виявити дане порушення неможливо. Дане порушення продемонстровано Кисіль В.А., яка погодилася добровільно віддати пульт управління установкою розрахункового ПО. В акті міститься відмітка про те, що тавро та пломби, лицьова сторона візуально не порушені.

За результатами перевірки вилучений працівниками оператора та вкладений у пакет засобів вимірювання електричної енергії ПО НІК2301АП2, №0752400, пакет опломбований № UA00012011.

30.07.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №0000083 від 09.07.2020 складений у відношенні Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни та прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 21/3 від 30.07.2020, відповідно до якого здійснено нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з а. 8.4.2 (3), термін нарахування згідно з п. 8.4.8 (1), за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 09.07.2019 по 09.07.2020.

За розрахунком комісії обсяг недорахованої електроенергії становить 36901 кВт*год., вартість недорахованої електроенергії складає 107753,71 грн.

Рішення комісії підписано 30.08.2020 представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» та Фізичною особою - підприємцем Кисіль В.О.

Копія протоколу № 21/3 від 30.07.2020 міститься у матеріалах судової справи.

В матеріалах справи міститься також копія акту №422078 від 14.09.2018 про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження щодо лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400.

Як судом з`ясовано під час підготовчого провадження, позивачка заперечує проти наявності її вини у порушенні розрахункового приладу обліку електроенергії з огляду на те, що відповідачем не встановлені жодні пошкодження приладу обліку. Відповідач наполягає на тому, що на прилад обліку можна здійснювати вплив і без пошкодження як самого приладу обліку так і відповідних пломб. Разом з тим, додаткове обладнання виявлене в приладі обліку в приміщенні позивачки, дає підстави для встановлення порушення у вигляді пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії. З огляду на пояснення учасників справи та обставини справи, виникає необхідність провести дослідження самого розрахункового приладу обліку електроенергії, пошкодження якого встановлено під час перевірки.

Позивачкою заявлено клопотання про призначення у справі трасологічної експертизи, проведення якої просить доручити експертам Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз ( вул. Успенська, 83/85, м.Одеса, 65011).

Звертаючись до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, позивачка ставить під сумнів надані відповідачем докази порушення позивачем правил користування електричною енергією.

На дослідження експертів, позивачка пропонує поставити наступні питання:

- Чи мають пошкодження пломби встановлені представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на електролічильнику наданому на дослідження, якщо вони пошкоджені у чому полягає їх несправність?

- Чи наявний в електролічильнику наданому на дослідження сторонній предмет у вигляді чорної коробочки та чи можливо його встановити в електролічильник без пошкодження пломб встановлених представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»?

Відповідач не заперечує проти призначення у справі судової експертизи та проти експертної установи запропонованої позивачкою. Разом з тим, частково заперечує проти поставлених позивачкою питань на вирішення експерту.

Відповідач пропонує, на дослідження експерту, поставити наступні питання.

- Виконати перевірку вищезазначеного приладу обліку електричної енергії на працездатність та відповідність його метрологічних та технічних характеристик нормам, що встановлені стандартами України?

- Встановити, чи наявні сторонні пристрої та елементи на друкованій платі та інших складових лічильника, що непередбачено заводом-виробником. При наявності сторонніх пристроїв та елементів, встановити яким чином вони впливають на працездатність лічильника та на його покази?

- Встановити, чи здійснювалось відкриття, повторне навішування пломб, які встановлені на лічильнику, після їх установки, чи відповідає тавро цих пломб Держстандарту України?

- Виконати обстеження стану корпусу електричного лічильника, елементів кріплення, його зовнішніх та внутрішніх елементів на предмет наявності слідів відкриття або пошкодження?

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Приймаючи до уваги заперечення позивачки проти порушення встановленого відповідачем в акті про порушення №0000083 від 09.07.2020 та протоколу №21/3 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 30.07.2020 на підставі якого позивачці нарахована вартість недорахованої електроенергії в розмірі 107753,71 грн, наявність позиції сторін щодо обов`язковості проведення експертизи для підтвердження або спростування втручання позивачки у діяльність лічильника, та враховуючи, що для встановлення вказаних обставини необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд вважає за необхідне призначити у справі №908/1600/20 комплексну судову трасологічно-електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Успенська, 83/85, м.Одеса, 65011, код ЄДРПОУ 02883110). Суд вважає за доцільне переформулювати та доповнити питання з метою встановлення обставин, на які посилаються сторони.

Враховуючи, що необхідність скерування матеріалів справи до експертної установи унеможливлює розгляд справи, з огляду на те, що розгляд справи по суті в розумінні ч. 3 ст. 201 Господарського процесуального кодексу України розпочато не було, тобто справа не перебуває на стадії розгляду по суті, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд зупиняє провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією (частина 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що позивач в силу приписів частини 3 статті 13 та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести ті обставини, на які він посилається в обґрунтування своїх позовних вимог, суд дійшов висновку, що витрати по проведенню експертизи на даному етапі покладаються на позивачку як на заінтересовану сторону.

Керуючись ст.ст. 99-103, 182, п. 2 ч. 1 ст. 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Задовольнити клопотання Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни про призначення експертизи б/н від 27.11.2020 (вх.№23386/20 від 08.12.2020) у справі №905/1600/20.

2.Призначити судову комплексну трасологічно-електротехнічну експертизу у справі.

3.На вирішення експерту поставити наступні питання:

1) Чи наявне в електричному лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 додаткове обладнання (коробочка чорного кольору) за обліковим механізмом приладу обліку з дротами, які включені в розрив ланцюгу шагового двигуна облікового механізму приладу обліку?

2) Якщо так, то чи передбачено заводом виробником електричного лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 наявність у ньому такого елементу у вигляді коробочки чорного кольору?

3) Якщо ні, то чи можливе встановлення обладнання у вигляді коробочки чорного кольору в електричний лічильник типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400, без пошкодження цілісності його корпусу та пломб?

4) Визначити, чи могло обладнання у вигляді коробочки чорного кольору впливати на облік спожитої електричної енергії лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400?

5) Чи здійснювалось відкриття, повторне навішування пломб, які встановлені на електричному лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400, після їх установки, чи відповідає тавро цих пломб Держстандарту?

4. Зобов`язати експерта (експертів), у разі виявлення під час проведення експертизи фактів та обставин, які мають значення для справи, але стосовно яких не були поставлені питання, висвітлити їх у висновку.

5. Проведення комплексної трасологічної-електротехнічної експертизи у справі №905/1600/20 доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Успенська, 83/85, м. Одеса, 65011, код ЄДРПОУ 02883110).

6. Зобов`язати сторони на вимогу судового експерта (експертів) надати всі необхідні документи для проведення судової експертизи для надання відповіді на поставлені судом питання.

7. Зобов`язати учасників судового процесу: Фізичну особу - підприємець Кисіль Вікторію Олександрівну та Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» не перешкоджати експерту при проведенні судової експертизи.

8. Попередити експерта (експертів), який (які) буде (будуть) проводити судову експертизу про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

9. Витрати за проведення експертизи покласти на Фізичну особу - підприємець Кисіль Вікторію Олександрівну з подальшим віднесенням вказаних витрат на вину сторону за результатами розгляду справи.

10. Висновок експерта в письмовому вигляді подати Господарському суду Донецької області.

11. Провадження у справі №905/1600/20 зупинити на час проведення експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

12. Направити матеріали справи №905/1600/20 та прилад обліку електричної енергії у сейф-пакеті №UA00012011 та дистанційний пульт у пакеті опломбованого пломбою ДТЕК ДЕМ №21278612 на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Успенська, 83/85, м. Одеса, 65011).

У підготовчому засіданні 17.12.2020 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 22.12.2020.

Ухвала набирає чинності з моменту її підписання та може бути оскаржена у строки, передбачені ст.ст. 254 - 257 Господарського процесуального кодексу України до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (підпункт 17.5 пункту 17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Діна Миколаївна Огороднік (Д.М. Огороднік)