Рішення № 93924043, 30.12.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/1904/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хилько Л.І. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (позивач) до Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач1), Офісу Генерального прокурора (відповідач2), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (відповідач3) про визнання протиправними дій і рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом та просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-3 від 05.03.2020 року №24 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправними дії відповідача-2 щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 року № 06/1/1-617 вих.-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-1 від 29.04.2020 року №94к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на вищевказаній або рівнозначній посаді;

- стягнути з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що вона з 2002 року по 2020 рік безперервно працювла на різних посадах в органах прокуратури Кіровоградської області. Наказом прокурора Кіроворадської області від 29 квітня 2020 року №94к позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням територіальними органами поліції при проваджені досудового розслідування та підпримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Зазначений наказ виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №24 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації.

Позивач вказує, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту стало можливим через протиправну бездіяльністю Офісу Генерального прокурора, оскільки, в супереч п.2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом ГПУ від 17.10.2019 року №233, п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом ГПУ від 03.10.2019 №221 відповідач - 1 не забезпечив належні умови для проведення тестування під час атестації 05 березня 2020 року та не надав можливості для складання повторного іспиту, не зважаючи на подану нею заяву про технічні перебої під час складення тестування та погане самопочуття.

Відтак, позивач зазначає, що протиправна бездіяльність відповідача, Офісу Генерального прокурора щодо неналежної організації та проведення першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора суттєво вплинули на достовірність визначення рівня знань та умінь позивача у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та не відображає професійну компетентність. Тим самим, Офіс Генерального прокурора грубо порушив права та законні інтереси позивача, позбавивши права на проходження атестації в належних умовах.

Не надавши можливість повторно скласти іспит через те, що мало місця переривання тестування з технічних причин, Друга кадрова комісія з атестацій прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняла неправомірне рішення про неуспішне проходження атестації, що в подальшому призвело до звільнення позивача за наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №94к на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою від 23.06.2020 року справу призначено до розгляду за правилами загального провадження.

Ухвалою суду від 31.01.2020 року зупинено провадження в справі (т.2,а.с.5-6).

Ухвалою від 24.07.2020 року продовжено строк підготовчого провадження в справі (т.2,а.с.98).

Протокольною ухвалою від 02.10.2020 року закрито підготовче провадження в справі та вирішено подальший розгляд справи проведити в порядку письмового провадження та прийнято заяву представника позивача про перейменування відповідача – 1 з прокуратури Кіровоградської області на Кіровоградську обласну прокуратуру (т.4,а.с.170-172).

Представником відповідача-1надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до п.п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачем - 1 з Офісу Генерального прокурора отримано рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Саме на підставі рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 № 24 було прийнято наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №94к про звільнення позивача з посади прокурора.

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 05.03.2020 р. № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на викладене, наказ прокурора Кіровоградської області № 94к від 29.04.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності цей наказ не містить (т.1,а.с.136-145).

Представником відповідача-2 (Офіс Генерального Прокурора) надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 3 до протоколу № 2 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року, набрала 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Відповідно до п. 5 розд. II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II І Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 05.03.2020 № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи. (т.4,а.с.48-66).

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, уточнених позовних заявах та письмових поясненнях, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив, відзив на уточнену позовну заяву та письмові пояснення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що позивач, починаючи з 2002 року працювала в органах прокуратури.

05.03.2020 року позивач проходила іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримала 57 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-7, яка міститься в матеріалах справи (т.3,а.с.44-45).

Рішенням №24. Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 05.03.2020р позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.1,а.с.53).

Відповідно до наказу прокуратури Кіровоградської області №94к від 29.04.2020 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 05.03.2020 року №24.

Не погодившись із вказаним наказом позивач звернулася з позовом до адміністративного суду.

Надачючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (далі Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом першим п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

Згідно з п.1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Як передбачено п.4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 цієї ж норми встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу третього п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.2 розділу IV Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судом встановлено, що позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3,а.с.43).

За наслідками згаданої атестації Кадровою комісією №2 у рішенням №24 від 05.03.2020 року позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме 70 запитань, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

При цьому слід зазначити, що позивач обіймала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Кіровоградської області.

Окрім того, суд вказує на відсутність інформації про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що в свою чергу ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора.

Також суд звертає увагу на проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день, а не через декілька днів. Вказаний факт унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування.

Одночасно, суд звертає увагу на доводи позивача, що комп`ютерна техніка, на якій вона проходила тестування працювала з перебоями, зокрема віконця з варіантами відповідей відкривалися із запізненнями. Вказаний факт відповідачами спростований не був.

Відтак, суд приходить до висновку, що такі несправності можуть вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежують час для надання ним вірної відповіді на запитання.

Варто зазначити, що позивач зверталася із заявою від 05.03.2020 року до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, де посилалася на згадані технічні проблеми, а також на те, що в ході тестування перебувала в стані гіпотонічного кризу та просила допустити її до перескладання іспиту. Наведений факт підтверджується довідкою про надання медичної допомоги від 05.03.2020 року, яка міститься в матеріалах справи (т.1,а.с.48-50).

Згідно п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

При цьому, слід зазначити, що такі обставин були залишені поза увагою та не знайшли свого відображення при прийнятті спірного рішення.

Наведені обставини в сукупності вказують на необ`єктивність проведеного іспиту та без належного забезпечення прав позивача під час його складання.

Окрім того, суд звертає увагу, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього п.12 Порядку №233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття.

В свою чергу, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань.

З огляду на встановлені факти, суд дійшов висновку, що атестація позивача була проведена із значними порушеннями, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №24 підлягають задоволенню.

З приводу доводів позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації суд зазначає, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Щодо позовних вимог з приводу визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року № 94к про звільнення позивача із займаної посади.

Відповідно до підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що згаданий наказ прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №24, суд, з урахуванням вищенаведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

З приводу аргументів позивача про незастосування Кіровоградською обласною прокуратурою при її звільненні положень Кодексу законів про працю України варто вказати, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо доводів позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Кіровоградської області не відбувалось, то суд не бере такі до уваги, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором Відтак, ні ліквідація, ні реорганізація прокуратури Кіровоградської області в даних правовідносинах фактично не мали місця.

У цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Окрім того, згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботу обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Кіровоградської області» без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань перейменовано у «Кіровоградську обласну прокуратуру».

Враховуючи положення абзацу другого п.2.27 вказаної Інструкції та наказ Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року, суд дійшов висновку, що позивача належить поновити на посаді, з якої її було звільнено у Кіровоградській обласній прокуратурі з 30.04.2020 року.

Крім того, у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, у відповідності до підп. з п.1 розділу І, п.5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Відповідно до абзацу четвертого п.2 розділу ІІ Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом восьмим цієї ж норми встановлено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно довідки Прокуратури Кіровоградської області від 07.07.2020 р. №18-221вих-20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 32004,53 грн. (лютий 2020 р. – 21680,49 грн./20 днів/, березень 2020 року – 10324,04 грн., /10 днів/.

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 30 днів, а тому середньоденна заробітна плата позивача складає 1066,82 грн. (32004,53 грн. : 30 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 04.05.2020 р. по 02.10.2020 р. – 106 робочих дні.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 113082,92 грн. (1066,82 грн. х 106 р.д.).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №24 та наказ прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року №94к в частині звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020 року не відповідають критерію правомірності, передбаченому п.3 ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягають скасуванню.

Як наслідок, підлягають задоволенню і вимоги щодо поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Кіровоградської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 року по день прийняття рішення.

Крім того, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Щодо судових витрат, то, у відповідності до вимог ст.139 КАС України, такі не належить стягувати зі сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В даному випадку, позивач просить визнати протиправними дії відповідача-2 щодо зобов`язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 року № 06/1/1-617 вих.-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію.

Суд виходить з того, що належно обраним способом захисту є такий спосіб захисту, який забезпечує реальний захист прав та інтересів. В даному випадку, визнання протиправними дій відповідача-2 не забезпечить дійсного припинення порушення його прав, та такий спосіб захисту права не передбачений положеннями ст.5 КАС України, а тому у вказаній частині позову слід відмовити.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №24 від 05.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури №94к від 26.06.2020 в частині звільнення з посади ОСОБА_2 , прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та пітриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровогадської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та пітриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровогадської бласної прокуратури з 30.04.2020 року (або рівнозначній посад).

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 113 082 грн. 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 32004 грн. 60 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.

В задоволені решти позовних вимог – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені ст.ст.255, 295 КАС України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії. Згідно до пп.15.5 п.1 Розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько