Ухвала суду № 93876797, 29.12.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

______________

УХВАЛА

29 грудня 2020 р. м. ХерсонСправа № 540/3201/20Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Василяки Д.К., розглянувши у порядку загального позовного провадження за правилами письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просить визнати бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, а саме:

- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Сумській області щодо невиплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень полковнику ОСОБА_1 з 25.01.2020 року, оскільки допуск до державної таємниці у відповідності до Закону України "Про державну таємницю" йому не скасовувався;

- встановити відсутність наказу (розпорядження) про скасування допуску до державної таємниці полковнику ОСОБА_1 на дату видання Головою Служби безпеки України наказу № 83-ОС/дск від 25.01.2020 року;

- визнати відсутність правових підстав для запровадження процедури надання Управлінням Служби безпеки України в Сумській області допуску до державної таємниці за наявності діючого та не скасованого допуску до державної таємниці полковнику ОСОБА_1 у відповідності до ЗУ "Про державну таємницю";

- стягнути з Управління Служби України в Сумській області надбавки в розмірі 15% посадового окладу за період з 25.01.2020 року по дату ухвалення судового рішення недоплачену суму - 11625,00 грн. та зобов`язати здійснити заходи щодо нарахування та сплати 15% до посадового окладу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень з 25 січня 2020 року виданням відповідного наказу;

- визнати незаконним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Сумській області № 343д/ДСК від 06.10.2020 року.

Ухвалою від 30.10.2020 року провадження по справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Крім того, даною ухвалою відмовлено позивачу в задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення сторін, запропоновано відповідачу подати відзив на позовну заяву та витребувано докази необхідні суду.

В матеріалах справи мітиться відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти позовних вимог заперечує в повному обсязі.

19.11.2020 року від позивача на адресу суду надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог та розгляд справи проводити в судовому засідання за участю сторін, в якій просив суд :

1. визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Сумській області щодо невиплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень полковнику ОСОБА_1 з 25.01.2020 року по посаді начальника другого відділу захисту національної державності Головного відділу Управління Служби безпеки України в Сумській області, у зв`язку з тим, що допуск до державної таємниці та доступ до секретної інформації у відповідності до Закону України "Про державну таємницю" на момент видання цього наказу відповідно не скасовувався та не припинявся;

2. встановити відсутність наказу (розпорядження) про скасування допуску до державної таємниці та припинення доступу до секретної інформації полковнику ОСОБА_1 на дату видання Головою Службою безпеки України наказу № 83-ОС/дск від 25.01.2020 року;

3. встановити відсутність правових підстав для запровадження процедури надання Управління Служби безпеки України в Сумській області допуску до державної таємниці у відповідності до наказу начальника Управління № 105д/ДСК від 01.04.2020 року за наявності діючого та не скасованого допуску до державної таємниці полковнику ОСОБА_1 у відповідності до ЗУ "Про державну таємницю";

4. визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України в Сумській області по виданню наказу № 105д/ДСК від 01.04.2020 року та встановити відсутність підстав щодо його видання у відповідності до ЗУ "Про державну таємницю";

5. визнати незаконним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Сумській області № 343д/ДСК від 06.10.2020 року внаслідок протиправного видання наказу начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області № 105д/ДСК від 01.04.2020 року;

6. стягнути з Управління Служби України в Сумській області надбавки в розмірі 15% до посадового окладу за період з 25.01.2020 року по дату ухвалення судового рішення недоплачену суму - 11625,00 грн. та зобов`язати здійснити заходи щодо нарахування та сплати 15% до посадового окладу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень з 25 січня 2020 року виданням відповідного наказу;

7. судові витрати, пов`язані з розглядом справи покласти на відповідача.

04.12.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 07.12.2020 року прийнято до розгляду заяву про збільшення розміру позовних вимог та відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін - відмовлено.

Ухвалою від 07.12.2020 року частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів по справі.

11.12.2020 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив.

22.12.2020 року від відповідача надійшов відзив на збільшені позовні вимоги.

24.12.2020 року від позивача надійшла заява про відвід судді Василяки Д.К., з підстав, визначених п.4 ч.1 ст.36, 39 КАС України, в задоволенні якого ухвалою від 29.12.2020 року відмовлено.

Ухвалою від 29.12.2020 року судом задоволено клопотання позивача та вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відмовляючи у задоволенні заяви про відвід судді Василяки Д.К., суд прийшов до висновку, що заява подана з підстав визначених у п.4 ч.1 ст.36 КАС України, а саме щодо незгоди позивача з процесуальною поведінкою судді, пов`язаною з вирішенням суддею процесуальних питань та можливого упередження судді.

В той же час суд вважає за необхідне заявити самовідвід виходячи з наступного: реалізація принципу верховенства права, визначеного КАС України, є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Так, суд зазначає, що питання щодо відводу (самовідводу) судді врегульовані ст. 36 КАС України.

Підстави для відводу (самовідводу) визначено частиною 1 цієї статті, згідно якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема: за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (пункт 4 частини 1 цієї статті КАС України).

Окрім того, можливість відводу (самовідводу) судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатись особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом.

Згідно ч.3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.1 ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Статтею 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. № 3477-IV визначено, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною. У статті 17 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності , чи наявні обставини, які гарантовано виключають упередженість судді. У пункті 52 цього ж рішення щодо об`єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться". Вирішується питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Сам факт появи сумніву у безсторонності судді є підставою для скасування рішення, прийнятого таким суддею.

Так, у справі "П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами ЄКПЛ.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників цивільного процесу.

Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням XI (чергового) з`їзду суддів України від 22.02.2013 р., неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Відповідно до п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, які враховані при прийнятті Кодексу суддівської етики, суддя заявляє самовідвід в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не уявляється за можливе винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Незважаючи на те, що суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність заяви позивача про відвід судді з посиланням на суб`єктивне переконання щодо необ`єктивності та упередженості судді в розгляді даної справи, проте позивач продемонстрував, що в нього виникли сумніви в неупередженості судді.

Вищевказаний факт обумовлює необхідність головуючим суддею усунути виниклу недовіру до суду, забезпечивши в очах розумного спостерігача впевненість у відсутності невідповідного упередження або впливу на суд.

За таких обставин, з метою недопущення сумнівів у неупередженості або об`єктивності судді під час вирішення справи, забезпечення права особи на справедливий суд, суддя вважає необхідним заявити по справі самовідвід.

Частиною 1 статті 40 КАС України встановлено, що питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

У разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу (ч.1 ст.41 КАС України).

Керуючись ст. 39,40, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

Заяву судді Василяки Д.К. про самовідвід задовольнити.

Справу передати до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Копію ухвали надіслати сторонам по справі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею, відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України. Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Д.К. Василяка