Рішення № 93626741, 09.12.2020, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 р. № 820/3914/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Горшкової О.О.,

суддів - Ніколаєвої О.В., Сліденка А.В.,

при секретарі судового засідання - Бондар О.В.,

представника позивача - Стрельченка О.В., представника відповідача 1 - Пономаренка В.І.,

представника відповідача 2 - Лисенка В.Ю., представника відповідача 3 - Новикова В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини А1352, Генерального штабу Збройних Сил України про скасування наказу, зобов`язання поновити на військовій службі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить суд:

- скасувати пункт 10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю;

- зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 , на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП;

- зобов`язати відповідача виплатити позивачу грошове забезпечення за час починаючи з моменту звільнення до моменту поновлення на військовій службі, з урахуванням передбачених законодавством України надбавок, премій, індексації грошового забезпечення і т.ін;

- стягнути з відповідача на користь позивача 1 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 по справі № 820/3914/17, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2018, адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про скасування наказу, зобов`язання поновити на військовій службі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено частково. Скасовано п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 31.08.2017 по день фактичного поновлення на посаді. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 31.08.2017 по день фактичного поновлення на посаді звернуто до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.12.2019 по справі № 820/3914/17, касаційну скаргу Міністерства оборони України - задоволено частково. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 по справі № 820/3914/17 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2018 по справі № 820/3914/17 скасовано. Справу № 820/3914/17 направлено на новий розгляд до суду першої інспекції.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 15.01.2020 адміністративну справу № 820/3914/17 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (Департамент фінансів) про скасування наказу, зобов`язання поновити на військовій службі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу прийнято до розгляду суддею Горшковою О.О. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження колегіальним складом суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04 серпня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас та виключено із списків особового складу військової частини А1352. Підставою для звільнення став наказ Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП". Пунктом 10 зазначеного наказу, на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Так, позивач вважає, що прийняття рішення про притягнення його до даного виду дисциплінарної відповідальності є безпідставним, необґрунтованим, не справедливим та незаконним, а реалізація зазначеного наказу відносно позивача виконана з порушенням норм чинного законодавства України, таким що порушує його конституційні права. У зв`язку із чим просив позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 19.02.2020 залучено в якості другого відповідача по справі № 820/3914/17 - Військову частину А 1352, а також Генеральний штаб Збройних сил України як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 12.08.2020 залучено до участі у розгляді справи № 820/3914/17 як відповідача Генеральний штаб Збройних сил України.

Протокольною ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено розгляду справи по суті.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача, Міністерства оборони України, у судовому засіданні проти позову заперечував, надав до суду письмовий відзив на позов, відповідно до якого зазначив, що 23.04.2017 у військовій частині А1352 (місто Балаклія) сталася надзвичайна подія, у наслідок якої виникла загроза життю та здоров`ю населення, постраждали цивільні люди, завдано істотну майнову шкоду та виникли інші тяжкі наслідки. У зв`язку із безвідповідальним ставленням позивача до виконання своїх службових обов`язків щодо належного збереження озброєння, ракет і боєприпасів, створення умов, що гарантують безпеку населення, постраждали цивільні люди, завдано істотну майнову шкоду та виникли інші тяжкі наслідки, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за військовою невідповідністю, про що свідчить наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)". В подальшому, реалізовуючи наказ про притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас через службову невідповідність. Так, представник відповідача зазначив, що притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування, яким повно, всебічно та об`єктивно перевірено всі обставини, які мали місце 23.04.2017 у військовій частині А1352. Таким чином, рішення відповідачем прийняті відповідно до вимог чинного законодавства та в межах покладених повноважень, у зв`язку із чим, просив у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача, Військової частини А1352, у судовому засіданні проти позову заперечував, надав до суду відзив на позов, відповідно до якого зазначив, що службовим розслідування встановлено, що основними умовами виникнення пожежі у військовій частині А1352 стали, зокрема, відсутність дієвих заходів, направлених на забезпечення належного збереження ракет та боєприпасів у військовій частині А1352 з боку посадових осіб військової частини та озброєнні Збройних Сил України. Таким чином, в результаті безвідповідального ставлення позивача до своїх службових обов`язків і 23.04.2017 у військовій частині А1352 (місто Балаклія) і сталася надзвичайна подія. Враховуючи викладене зазначив, що дії по прийняттю наказу про притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності та подальше звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас через службову невідповідність є правомірними та законними.

Представник відповідача, Генерального штабу Збройних Сил України, у судовому засідання проти позову заперечував, надав до суду відзив на позов, відповідно до якого зазначив, що за фактом надзвичайної події, яка сталась 23.04.2017 у військовій частині А1352, за наказом Міністра оборони України № 163 "Про призначення службового розслідування" проведено службове розслідування, за результатами якого видано наказ № 99КП від 22.05.2017, яким на підставі статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби через службову невідповідність". На виконання положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби через службову невідповідність" наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 10.07.2017 № 298 позивача звільнено з військової служби.

Суд, вислухавши думку осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, зазначає наступне.

З 1992 року позивач безперервно проходив військову службу на посаді головного інженера - заступника командира Військової частини А1352 і перебував на грошовому утриманні саме у цій частині.

Судом встановлено, що між Міністерством оборони України та громадянином ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який вступив в силу 22.07.2012 (а.с. 95-97 т. 3).

До функціональних обов`язків позивача за посадою головного інженера - заступника командира Військової частини А1352 належало: визначити технічну політику та перспективи розвитку частини; забезпечувати своєчасну і якісну підготовку виробництва, автомобільної та іншої техніки, електротехнічних засобів зв`язку, технічних засобів охорони та пожежної сигналізації, організовувати їх правильну експлуатацію та своєчасний планово-попереджувальний ремонт; організовувати своєчасне та якісне забезпечення підготовки виробництва; впроваджувати механізацію навантажувально-розвантажувальних робіт; забезпечувати дотримання та норм охорони праці та виробничої території; забезпечувати справний стан контрольно-випробувальної апаратури, приладів, контрольно-міряльних інструментів та правильне їх застосування, їх перевірку та ремонт; організовувати професіональну підготовку військовослужбовців; брати участь у розробленні планів бойової та мобілізаційної готовності, керувати роботою винахідницької та раціоналізаторської пожежно-технічної комісії в частині; керувати пожежною безпекою, розробляти план пожежної безпеки та контролювати його виконання; керувати роботами, пов`язаними з виконанням протипожежних заходів, стежити за станом пристроїв блискавко захисту на об`єктах частин, та організовувати періодичну їх перевірку; організовувати експлуатацію, ремонт, евакуацію озброєння, бойової та іншої техніки, забезпечувати їх постійну справність; систематично перевіряти знання особовим складом правил експлуатації, ремонту та евакуації озброєння, бойової та іншої техніки; організовувати і контролювати несення внутрішньої служби в гаражу, інструктувати і контролювати несення внутрішньої служби в гаражі, інструктувати чергового парку перед заступанням в наряд; виконувати заходи щодо збереження державної таємниці.

Як вбачається із матеріалів справи, до командира Військової частини А1352 звертався командир пожежної роти капітан ОСОБА_2 із рапортом від 15.03.2017 про виявлення недоліків у пожежному стані АЦ-40(43114)-176.

До матеріалів справи позивачем не подано власних рапортів по команді про неналежний стан пожежної безпеки у Військовій частині чи про неналежне розміщення боєприпасів на території Військової частини або про існування будь-яких інших ризиків знищення військового майна.

У розумінні частини 3 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України слід визнати загальновідомими обставини надзвичайної події, котра сталась на території Військової частини А1352 - 23.04.2017 у вигляді вибуху боєприпасів, виникнення пожежі, знищенні військового майна.

За фактом цієї події наказом Міністерства оборони України від 23.03.2017 №163 "Про призначення службового розслідування" було призначено службове розслідування.

Результати службового розслідування були оформлені актом службового розслідування від 30.04.2017 (далі за текстом – Акт).

Згідно з текстом Акту причиною виникнення пожеж став потужний вибух з подальшим розльотом боєприпасів на значну відстань.

Після складання Акту співбесід із головним інженером - заступником командира військової частини А1352 підполковником Александровом Олегом Васильовичем з боку Міністра оборони України або інших військових посадових осіб за дорученням Міністра не проводилось.

22.05.2017 із посиланням на Акт Міністерством оборони України було винесено наказ № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)", п.10 якого за невиконання вимог керівних документів щодо організації зберігання ракет і боєприпасів на арсеналах, базах і складах, додержання у військовій частині військової дисципліни та внутрішнього порядку головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 - звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.

Також, в наказі № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" Міністерством оборони України зазначено, що основними умовами виникнення пожежі у військовій частині А 1352 стали:

- відсутність дієвих заходів, направлених на забезпечення належного збереження ракет та боєприпасів у військовій частині А1352 з боку посадових осіб військової частини та Озброєння Збройних Сил України;

- неналежна організація роботи впродовж 2014-2016 років за напрямками озброєння, інженерної служби та пожежної безпеки, унаслідок чого не було організовано належне розосередження, розміщення, зберігання і захист боєприпасів від засобів запалювання, не створено надійну систему охорони та оборони, не забезпечено вимоги пожежної безпеки;

- невиконання завдань, визначених керівництвом Генерального штабу Збройних Сил України після надзвичайної події, що трапилась у грудні 2015 року у військовій частині А1352;

- відсутність відповідних розпоряджень від Озброєння Збройних Сил Україні з постановкою завдань щодо недопущення надзвичайних подій на арсеналах, базах і складах Збройних Сил України з урахуванням досвіду попередніх надзвичайних ситуацій;

- незадовільний контроль за організацією служби військ у військовій частині А1352 з боку Озброєння Збройних Сил України;

- невжиття достатніх заходів з організації протидії диверсіям і терористичним актам та планування антитерористичного забезпечення у військовій частині А1352;

- зберігання ракет та елементів боєприпасів до систем і комплексів, які зняті з озброєння, не у сховищах, а на майданчиках відкритого зберігання. При цьому не всі майданчики відкритого зберігання мали обвалування та відповідне укриття;

- відсутність організації взаємодії та координації між органами військового управління. військовими частинами, установами і організаціями Збройних Сил України з питань відновлення озброєння та військової техніки, забезпечення запасами військово-технічного майна, а також між структурними підрозділами технічного забезпечення органів військового управління Збройних Сил України;

- неналежна організація виконання заходів з планування забезпечення, ведення обліку та списання військового майна за номенклатурою центральних служб забезпечення Озброєння Збройних Сил України;

- порушення порядку проведення інвентаризації військового майна, закріпленого за військовою частиною А1352 та оформлення її результатів в Озброєнні Збройних Сил України підпорядкованих військових частинах;

- неналежний контроль за виконання заходів щодо реалізації Програм забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет і боєприпасів Збройних Сил України на 1995-2015 роки, затвердженої постановою КМУ від 28.06.1995 №472 (зі змінами), у військових частинах безпосереднього підпорядкування Озброєння Збройних Сил України.

На виконання п.10 наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП начальником Генерального штабу Збройних Сил України було видано наказ від 10.07.2017 № 298, яким позивач був звільнений із військової служби із показником вислуги років у Збройних Силах - 29 років 11 місяців 6 діб.

Згідно з наказом командира Військової частини А 1352 від 01.08.2017 № 241 ОСОБА_1 був виключений з особових списків та знятий із усіх видів утримання.

Після цього, позивачем була оформлена пенсія у порядку Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб", виплату якої проводить Головне управління ПФУ в Харківській області.

Не погодившись із п.10 наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП, позивач ініціював даний спір, заявивши вимоги про скасування цього наказу, про поновлення на посаді, про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи по суті даний спір і керуючись вказівками постанови Верховного Суду від 20.12.2019 по справі № 820/3914/17, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно із статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Суд зазначає, що за загальним правилом об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки (дії або бездіяльності) суб`єкта, наслідків цієї поведінки та причинного зв`язку між ними.

Так, статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності повинен містити обставини вчинення допущеного військовослужбовцем проступку, підстави прийняття рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності із обґрунтуванням обрання певного виду стягнення, який застосовується до порушника, з урахуванням передбачених у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України обставин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.07.2018 у справі № 813/1953/17.

Суд відмічає, що за відображеними в Акті судженнями Міністерства оборони України головним інженером - заступником начальника 65 арсеналу підполковником ОСОБА_1 порушено вимоги статей 6, 11, 16, 70, 71, 187, 190 Статуту внутрішньої служби ЗС України, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, щодо виконання службових обов`язків, доручених за посадою, пункту 5.1.2 Інструкції з організації пропускного режиму, функціональних обов`язків, затверджених начальником Озброєння ЗС України від 21.12.2016 наказу начальника 65 арсеналу від 26.12.2016 № 470 "Про організацію служби військ і бойового навчання у 2017 навчальному році" щодо забезпечення пропускного режиму, заборони пронесення мобільних телефонів на технічну територію, організацію на достатньому рівні підготовки та несення внутрішньої служби, організації належного стану пожежної безпеки та усунення недоліків, виявлених під час перевірок питань пожежної безпеки у військовій частині.

За матеріалами справи судом установлено, що власних рапортів про істотні недоліки у функціонуванні пожежної частини або розміщенні боєприпасів, котрі були б здатні призвести до вибухів, пожеж чи знищення військового майна позивач по команді не подавав.

Водночас із цим, суд не може оминути увагою ту обставину, що позивач обіймав посаду заступника командира Військової частини - начальника 65 арсеналу.

Відповідно до Інструкції з організації пропускного режиму на арсеналах, базах та складах Збройних Сил України, на яких зберігається озброєння, ракети, боєприпаси та вибухові речовини, затвердженої наказом Міністра оборони України № 739 від 21.12.2006, комендантський підрозділ у військовій частині очолюється комендантом військової частини (інструктором з режиму) або особою, яка призначена для виконанням його обов`язків.

Відповідно до пункту 2.1 вищевказаної Інструкції комендант підпорядковується командиру (начальнику) військової частини і є прямим начальником для всіх військовослужбовців комендантського підрозділу. Він відповідає за: здійснення пропускного режиму на адміністративно-господарчу територію та порядку допуску особового складу і техніки на технічну територію військової частини; правильне виконання особовим складом вимог статутів Збройних Сил України, цієї Інструкції та інших нормативно-правових актів із зазначеного питання; правильне та охайне ведення документації черговим КПП; обладнання КПП та підтримання належного порядку на них; утримання у справному стані огорожі адміністративно-господарської території військової частини; навчання та виховання особового складу комендантського підрозділу.

Пунктом 2.2 Інструкції передбачено, що комендант військової частини зобов`язаний: стежити за дотриманням вимог пропускного режиму у військовій частині; контролювати дотримання особовим складом вимог нормативних актів стосовно організації та здійснення пропускного режиму; своєчасно відпрацьовувати документацію з організації пропускного режиму; щодня перевіряти несення служби нарядом КПП; щодня контролювати обмін і видачу перепусток, перевіряти кількість зданих на КПП бланків одноразових перепусток та звіряти їх з корінцями; перевіряти не рідше ніж один раз в 10 днів правильне ведення документації черговим КПП; перевіряти не рідше один раз на місяць наявність та стан постійних та тимчасових перепусток у особового складу військової частини; щотижнево перевіряти стан огорожі адміністративно-господарської території військової частини та вживати заходів щодо негайного усунення виявлених недоліків; своєчасно доповідати командиру військової частини про події, що трапились на території військової частини, а також про порушення пропускного режиму на адміністративно-господарчу територію та порядку допуску особового складу і техніки на технічну територію військової частини та вжиті заходи; організовувати та контролювати рух автомобільного транспорту на території військової частини; контролювати порядок видачі та зберігання майна, що здається в кімнату для зберігання особистих речей працівників Збройних Сил України військової частини.

Крім того, згідно з пунктом 2.3 вищевказаної Інструкції черговий КПП технічної території зобов`язаний зокрема, здійснювати контроль за тим, щоб на технічну територію військової частини не проносили курильні та запальні речі, будь-які ручні ноші.

У ході розгляду справи відповідачі не подали до суду доказів того, що черговий КПП технічної території Військової частини А1352 звертався до позивача із відповідними рапортами стосовно пронесення курильних або запальних речей на технічну територію.

Згідно статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З огляду на правові висновки постанови Верховного Суду від 20.12.2019 по справі №820/3914/17 окружний адміністративний суд вважає юридично неспроможними доводи позивача про порушення відповідачами процедури призначення службового розслідування, проведення службового розслідування, проведення процедури співбесіди з військовослужбовцем до вирішення питання про обрання міри дисциплінарного покарання, оскільки редакція ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в редакції, чинній на календарну дату видання оскарженого наказу Міністра оборони України - 22.05.2017 не запроваджували обов`язку проведення бесіди із військовослужбовцем.

Водночас, обсяг адміністративної дискреції суб`єкта владних повноважень у питанні дисциплінарного покарання військовослужбовця окреслений у статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, де указано, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

З огляду на приписи частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України обґрунтованість обраного виду стягнення не має виходити поза межі розумної адекватності та співмірності, а між тим, позивач знаходився на військовій службі з 01.08.1987р., мав показник вислуги років понад 29 років, є учасником бойових дій, виключно позитивно характеризується прямим начальником, входив до кола офіцерів, винність яких була зафіксована у тексті Акту, проте є єдиним військовослужбовцем звільненим із військової служби у порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Суд не відкидає певного ступеня провини позивача у настанні надзвичайної події у Військовій частині, але вважає за необхідне зазначити, що згідно з конституційним принципом презумпції невинуватості особа вважається невинною в скоєнні злочину, поки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду (стаття 62 Конституції України).

Суд зазначає, що обвинувальних вироків щодо причетності позивача до надзвичайної події, яка мала місце 23.04.2017 на території Військової частини А1352 відповідачем до суду також не надано.

Зміст оскарженого Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" не містить конкретизації суті дисциплінарного проступку позивача, відображення причин та умов несення служби заявником співвідносно безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку із подією вибуху та пожежі у Військовій частині, викладення обставин такого ступеня вини саме позивача, за якого звільнення лише його з військової служби є пропорційним заходом реагування на підтримання військової дисципліни.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідачами не надано до суду доказів, без яких неможливо встановити конкретної дії чи бездіяльності позивача, які сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно - правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; - форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню.

За вказаних обставин, оскаржений наказ містить дефект як за критерієм обґрунтованості (пункт 3 частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України), так і дефект за критерієм пропорційності (пункту 8 частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України. Крім того, згідно частини другої статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Тому суд врахував, що Європейський Суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10 лютого 1995 року в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю слід визнати протиправним та скасувати у зв`язку з неподанням відповідачами беззаперечних та переконливих доказів того, що саме такий стан несення позивачем військової служби і спричинив вирішально (або хоча б значною вагомою мірою) настання надзвичайної події.

Разом із тим, хоча колегія суддів і не погоджується з доводами позивача відносно відсутності у нього відповідальності за настання надзвичайної події, що сталась 23.04.2017 у місті Балаклія (бо позивач тривалий час проходив службу у цій Військовій частині на посаді заступника начальника 65 арсеналу і інспектував функціонування пожежного підрозділу), проте, з аналізу положень Дисциплінарного статут Збройних Сил України, суд дійшов висновку, що відповідачем застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби, що є найвищою мірою відповідальності, пропорційність і вимушеність застосування якого не доведена у ході розгляду справи.

Щодо позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 , на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП, суд зазначає наступне.

Так, позивачем оскаржується пункт 10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю.

Поряд із тим, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення реалізовано наказом Начальника Генерального штабу головнокомандувача Збройних Сил України від 10.07.2017 № 298, яким безпосередньо звільнено ОСОБА_1 з військової служби.

Цей наказ позивачем не оскаржувався ані під час першого звернення до суду, ані під час повторного розгляду справи.

Відносно цього правового акту індивідуальної дії минув строк звернення до суду.

Поважних причини пропуску цього строку матеріали справи не містять.

Тому у цій частині, суд не знаходить підстав для виходу за межі позову у порядку частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, суд зазначає, що після винесення рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2018 по справі № 820/3914/17, ОСОБА_1 отримав виконавчі листи.

Між тим, доказів ініціювання процедури примусового виконання рішення по справі № 820/3914/17 позивачем до суду не надано.

Натомість ОСОБА_1 ініціював процедуру оформлення пенсії, що свідчить про незацікавленість у реальному поновленні на службі.

Діючий наказ Начальника Генерального штабу головнокомандувача Збройних Сил України від 10.07.2017 № 298 є перешкодою для поновлення позивача на військовій службі.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 , на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Крім того, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу грошове забезпечення за час починаючи з моменту звільнення до моменту поновлення на військовій службі, з урахуванням передбачених законодавством України надбавок, премій, індексації грошового забезпечення і т.ін. є суто похідними та також не підлягають задоволенню.

Тим більше, що такі вимоги заявлені позивачем до Міністерства оборони України, у той час як позивач знаходився на грошовому утриманні у військовій частині.

До того ж суд зважає, що і грошове утримання військовослужбовця у порядку статті 9 Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", і пенсія за вислугу років у порядку Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб" виплачуються з одного і того ж джерела – Державного бюджету України, і з однієї і тієї ж підстави – належності особи до кола військовослужбовців чи військовослужбовців у відставці.

Тому отримання пенсії та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (котрий припадає не період отримання пенсії) слід кваліфікувати як подвійну оплату одного і того з часу за рахунок коштів Державного бюджету України одному і тому ж громадянину, що за загальним правилом законом не передбачено.

Щодо позовної вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1 грн на відшкодування завданої моральної шкоди, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини 3 статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49).

Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п. 52).

Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

При цьому, в силу статті 1173 Цивільного кодексу України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України) (п. 57).

Проте, суд зазначає про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди, оскільки жодних належних доказів її завдання не подано та нічим не підтверджено заявлену співмірність.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з підстав, викладених вище.

Керуючись статтями 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини А1352, Генерального штабу Збройних Сил України про скасування наказу, зобов`язання поновити на військовій службі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині А1352 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини А1352 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 18 грудня 2020 року.

Головуючий суддя О.О. Горшкова

Судді О.В.Ніколаєва

А.В.Сліденко