Рішення № 93626046, 18.12.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4523/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИВ:

27 травня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 30.04.2020 року;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 30.04.2020 року по день винесення рішення суду у справі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/4523/20 о 15:13:40 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 22.06.2020 року.

15.06.2020 року за вх.№ЕП/8811/20 від представника прокуратури Одеської області надійшов відзив на позовну заяву.

Підготовче засідання, призначене на 22.06.2020 року, відкладено за клопотанням представника позивача на 17.08.2020 року.

22.06.2020 року за вх.№ЕП/9218/20 та 26.06.2020 року за вх.№24664/20 від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

17.08.2020 року за вх.№32060/20 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче засідання на 07.09.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.09.2020 року залучено до участі у справі №420/4523/20 у якості співвідповідача (другого відповідача) – Прокуратуру Одеської області, призначено підготовче засідання на 24.09.2020 року.

За клопотанням представника відповідача підготовче засідання, призначене на 24.09.2020 року, відкладено на 05.10.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.10.2020 року.

Судове засідання, призначене на 22.10.2020 року, було перенесено у зв`язку із перебуванням судді на лікарняному на 27.10.2020 року.

На підставі ч.9 ст.205 КАС України 27.10.2020 року прийнято рішення про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року замінено Прокуратуру Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552; адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) на її правонаступника Одеську обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026).

Залучено до участі у справі №420/4523/20 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_2 ), зобов`язано позивача направити на адресу ОСОБА_2 копію позову з додатками протягом 2 днів з дня отримання даної ухвали, а докази такого направлення надати до канцелярії суду протягом двох днів з дня відправки копії позову з додатками.

Запропоновано третій особі ОСОБА_2 надати пояснення щодо позову протягом 5 днів з дня отримання позовної заяви.

13.11.2010 року за вх.№ЕП/21046/20 від представника позивача надійшла заява про долучення доказів направлення копії позову з додатками на адресу третьої особи 11.11.2020р.

Згідно бази відстеження поштових відправлень відправлення №6501408586241 вручено 13.11.2020 року ОСОБА_2 .

В обґрунтування вимог позову ОСОБА_1 зазначає, що з наміром перевестись на відповідну посаду прокурора в новостворених органах прокуратури позивач приймав участь у процедурі атестації. Ним було успішно пройдено перший етап атестації, натомість під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки виникли об`єктивні обставини, що перешкоджали нормальному проходженню ним іспиту. Позивач звернувся із заявою про проведення іспиту в інший день, однак таку заяву не було задоволено, а незадовільні результати прийнято. На підставі отриманих результатів було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів, а в подальшому позивача було звільнено з займаної посади. Відповідне рішення кадрової комісії, а також наказ про звільнення його з посади позивач вважає протиправними, оскільки другий етап тестування відбувся з порушеннями, а саме:

по-перше, тестування було проведено поза робочим часом. Затверджений попередньо графік проходження прокурорами регіональних прокуратур був зміщений з незалежних від позивача причин більше ніж на 3 години, а його початок припадав на позаробочий час;

по-друге, під час складання позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (абстрактно-логічний) з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), інші технічні проблеми. При цьому, на прохання позивача уповноваженими особами не було здійснено фіксування виявлених технічних проблем. Позивач звертає увагу, що виявлення технічних проблем під час проходження тестування прокурорами не є поодиноким випадком, а такі проблеми визнані Офісом Генерального прокурора згідно наявної на офіційному сайті інформації;

по-третє, позивач вважає, що було допущено порушення єдності процедури проходження атестації прокурорами. На відміну від прокурорів Генеральної прокуратури прокурори регіональних прокуратур проходили перший та другий етапи тестування в один день. На момент подачі заяви про проходження атестації позивач був обізнаний про інший порядок проведення атестації, який не передбачав проведення двох тестувань в один день. З урахуванням умов, при яких позивач мав проходити тестування, у зв`язку із незадовільним самопочуттям позивач просив кадрову комісію призначити інший день для тестування, у чому йому було протиправно відмовлено.

Вищевказані обставини, на переконання позивача, свідчать у сукупності про неможливість прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У свою чергу, таке рішення не може бути підставою для звільнення позивача з займаної посади.

26.06.2020 року за вх.№24664/20 від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву. Представник відповідача позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

по-перше, можливість проведення першого та другого етапів тестування в один день була передбачена чинним Порядком №221 проходження прокурорами атестації, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними;

по-друге, доводи позивача про складання іспиту в позаробочий час не можуть братися до уваги, оскільки не впливають на законність прийнятого кадровою комісією рішення;

по-третє, заява про перенесення дати іспиту має бути подана до кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Позивач із відповідною заявою до кадрової комісії не звертався та про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту не повідомляв.

За фактом неуспішного проходження позивачем іспиту відповідачем було прийнято наказ про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Оскільки норми матеріального та процесуального законодавства порушено не було, підстави для скасування оскаржуваних актів відсутні.

17.08.2020 року за вх.№32060/20 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Додатково обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, представник вказав, що за змістом п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора. Для здійснення оцінки вказаних критеріїв п.13 цього ж розділу визначає два етапи проведення атестації – іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та співбесіда. Додатковий етап був встановлений Порядком №221 всупереч встановленим у законі положенням. Позивач також заперечує факт проставлення підпису у відомості про результати другого етапу атестації особисто ним.

Від Одеської обласної прокуратури відзиву на позовну заяву не надходило.

15.06.2020р. надійшов відзив прокуратури Одеської області із вимогою відмовити позивачу у задоволенні позову.

Третя особа ОСОБА_2 позов не визнає, вказуючи, що з 14.08.20р. призначений на посаду керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №212-к від 13.08.20р. у поясненнях щодо позову від 25.11.20р.

Розглянувши у письмовому провадженні матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2006 року працював в органах прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.13-15).

10.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1 а.с.251).

06 грудня 2019 року наказом Генерального прокурора №500к ОСОБА_1 було призначено на посаду керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.16).

20.02.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було затверджено графік складання іспиту прокурорами, у тому числі позивачем, 05 березня 2020 року (Т.1 а.с.28-33).

Згідно даних відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 79 балів (Т.1 а.с.252-253).

Згідно даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали (Т.2 а.с.1-2).

При цьому, 05.03.2020 року (тобто у день здачі іспитів) позивач звернувся із заявою до Голови кадрової комісії про надання можливості перездати тест на загальні здібності у зв`язку із несправною роботою комп`ютерної техніки та поганим самопочуттям, високою температурою та здачею тесту майже о 21 годині (Т.1 а.с.3).

09.04.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяву позивача від 05.03.2020 року та прийнято рішення відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту, а також рішення №319 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.2 а.с.5-14, 26).

На підставі вказаного рішення кадрової комісії №2 Наказом Офісу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з « 30» квітня 2020 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За умовами п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до вимог п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX , за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі – Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Додаток 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Аналізуючи наведені позивачем доводи на підтвердження власної правової позиції в контексті правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним другого етапу атестації суд зазначає, що окремі доводи стосуються правомірності Порядку проходження атестації прокурорами №221 (як то доцільність та законність підстав проведення окремого етапу атестації), а інші – правомірності прийняття рішення без урахування заяви позивача про перенесення дати здачі іспиту.

Так, суд наголошує, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин був чинним та підлягав застосуванню. На момент проведення другого етапу атестації позивач не ставив під сумнів його правомірність та не оскаржував у встановленому законом порядку.

При цьому, позивач прибув для проходження іспиту, до його проведення питання щодо правомірності проведення другого етапу атестації прокурорів не порушував.

Суд критично оцінює доводи позивача про те, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено Законом №113-ІХ, оскільки п.13 Закону №113-ІХ передбачено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Водночас, пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, передбачено, що предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Суд відхиляє твердження позивача про порушення вимоги єдності умов проходження атестації, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Даний наказ також є чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин. Відповідні зміни щодо можливості проведення двох етапів атестації в один день прийнятті заздалегідь до дня фактичного складання іспиту позивачем та він був поінформований щодо них. Суд також зазначає, що правомірність прийняття вказаного наказу не є предметом розгляду даної справи.

Разом із тим, суд звертає увагу, що 05.03.2020 року (тобто у день здачі іспитів) позивач звернувся із заявою до Голови кадрової комісії про надання можливості перездати тест на загальні здібності у зв`язку із несправною роботою комп`ютерної техніки та поганим самопочуттям, високою температурою та здачею тесту майже о 21 годині (Т.1 а.с.3).

Згідно п.11 Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

За аналізом цитованої норми суд зауважує, що заява прокурора, який просить про перенесення дати складання іспиту, має бути розглянуто кадровою комісією протягом 3 днів з дня отримання такої заяви.

Як вбачається із матеріалів справи, заяву позивача отримано 05.03.2020 року за вх.№213 (Т.2 а.с.3). По суті вказана заява була розглянута кадровою комісією на засіданні 09.04.2020 року, тобто більше ніж місяць після прийняття заяви.

У протоколі №5 від 09.04.2020 року зазначено, що певні прокурори (у тому числі позивач) жодних заяв щодо їх стану здоров`я завчасно не подавали (Т.1 а.с.155), позивач з`явився на іспит, пройшов та завершив його, тому відсутні підстави для задоволення його заяви.

Згідно наданої позивачем копії листка непрацездатності серії АДН №206854 позивач перебував на амбулаторному лікуванні у період з 02.03.2020 року по 06.03.2020 року, а тому погіршення стану здоров`я під час проходження атестації з урахуванням умов її проведення знаходить своє документальне підтвердження, як і повідомлення про це безпосередньо у день проходження іспиту кадрової комісії.

Як убачається з матеріалів справи, позивач після закінчення другого етапу іспиту 05.03.2020р. о 20год. 52хв. повідомив кадрову комісію про перебої у роботі комп`ютерної техніки.

22.04.2020р. позивач повідомив Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора повторно про те, що при проходженні тестування на загальні здібності комп`ютер працював некоректно, постійно відключався, про що ним було написано відповідну заяву та складено акт секретарем комісії ОСОБА_3 про технічну неможливість проходження тесту.

Враховуючи те, що він не зміг зробити копії акту та заяви, позивач просив переглянути рішення комісії від 09.04.2020р. та дозволити йому проходження другого етапу тестування.

Суд наголошує, що обов`язок доведення правомірності рішення відповідача згідно положень ст.77 КАС України покладається на суб`єкта владних повноважень, отже обов`язок спростування обставин подання позивачем заяви та складення секретарем комісії В.Полторак відповідного Акту покладається саме на Офіс Генерального прокурора.

Зокрема, ані відзив відповідача, ані надані ним докази не містять змістовних даних на спростування вказаних прокурором обставин. Так, відповідач мав певний обсяг процесуальних можливостей для доведення протилежного, наприклад, просити допиту секретаря комісії ОСОБА_4 як свідка щодо вказаних обставин, надання письмових доказів щодо реєстрації поданих до Комісії 05.03.2020р. заяв прокурорів з питань проходження іспитів в 2 етапи та їх П.І.Б., тощо.

Відповідач в суді обмежився констатацією відсутності заяви щодо роботи комп`ютерної техніки з боку ОСОБА_1 , відтворивши у відзиві аналогічні мотиви відмови, викладені у рішенні кадрової комісії №319 від 09.04.2020р.

Отже підстава видання наказу про звільнення – рішення кадрової комісії №2ОГП – не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, оскільки було прийнято без урахування стану здоров`я позивача на момент проходження іспиту, без належної перевірки його стверджень щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, збоїв у програмі тестування, викладених у поданій 05.03.2020р. ним заяві, а також тієї обставини, що позивачу не вистачило лише 1 балу (92 бали при необхідних 93) для проходження другого етапу атестації, що додатково свідчило про необхідність ретельної перевірки його заяви від 05.03.2020р. в аспекті наявності чи відсутності збоїв в роботі комп`ютерної програми в ході проходження тестування ОСОБА_1 .

Суд також звертає увагу на те, що згідно із п.13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ обов`язковими в процедурі атестації прокурорів є тільки 2 етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; проведення співбесіди.

Інші етапи атестації визначаються локальним актом Генерального прокурора (відповідним порядком), при цьому непроходження таких етапів може бути підставою, а не є підставою, для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Отже кадрова комісія мала певну свободу розсуду (дискрецію) щодо прийняття рішення стосовно прокурора, який не пройшов іспит на загальні здібності та навички.

З огляду на зазначене суд вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, рішення №319 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, надаючи правову оцінку наказу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Як встановлено судом, станом на момент прийняття спірного наказу рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.

Окрім того, скорочення штату прокуратури Одеської області відбулось лише 05.05.2020 року відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш, тобто після звільнення позивача.

За таких обставин, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі №115к від 29.04.2020 року не може вважатись правомірним.

Оскільки п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцев і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даної справи, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який зазначено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, а саме:

«…пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом…»

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Суд погоджується з твердження позивача, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Поруч із чим, визначена у спірному наказі підстава для його прийняття, а саме рішення кадрової комісії, вище судом оцінена як протиправна, а тому не може вважатись належною правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 30.04.2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній до звільнення посаді.

Враховуючи викладене, оскільки останнім робочим днем позивача було 29.04.2020 року, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу (Порядок із змінами від 09.12.2020р.).

Згідно п.2 вказаного Порядку (в чинній редакції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з розрахунковим листом позивача, ОСОБА_1 у лютому 2020 року отримав 34637,05 грн., а у березні 2020 року 79315,42 грн. (Т.2 а.с.93), у сумі складає 113 952,47 грн. Кількість робочих днів за вказаний період склала 41 день.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 113 952,47 грн. / 41 робочий день = 2779,33 грн.

З 30 квітня 2020 року до 18.12.2020 року період вимушеного прогулу позивача становить 161 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 161х2779,33=447472,13грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, наявні підстави для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з Одеської обласної прокуратури.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Викладеними вище висновками та мотивами суду спростовуються аргументи відповідачів проти позову.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, оцінивши надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково із відмовою у позові в частині вимог поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора як таких, що не мають наразі законних підстав, як і вимога стягнення коштів з Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивач звільнений від сплати судового збору за подання до суду даного позову з підстави п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а тому судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297,371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 09.04.2020р. №319.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора №115к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 18.12.2020 року у сумі 447472(чотириста сорок сім тисяч чотириста сімдесят дві)грн. 13коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повне рішення складено та підписано суддею 18.12.2020р. у зв`язку із перебуванням у відпустці та на лікарняному до 17.12.2020р. включно.

Суддя М.М. Аракелян

.