Рішення № 93625740, 08.12.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року справа №1.380.2019.005497

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого – судді Хоми О.П.,

з участю секретаря судового засідання Павлішевського М.В.,

з участю позивача ОСОБА_1 ,

представників: позивача Попович Н.І., відповідача Герасимюк О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі – відповідач, ГУ НП у Львівській області), в якому просить:

- визнати протиправними та скасувати наказ ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» та наказ ГУ НП у Львівській області від 15.10.2019 №650о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області;

- стягнути з ГУ НП у Львівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.10.2019.

Позовні вимоги мотивовані тим, що службове розслідування, за результатами якого прийнято оскаржувані накази проведено не об`єктивно, упереджено та без належної оцінки дійсних обставин. Доводи відповідача про перебування ОСОБА_1 на роботі в стані алкогольного сп`яніння ґрунтуються виключно на відмові позивача від проходження тесту на газоаналізаторі «Драгер». Вказує, що чинним законодавством не передбачено використання технічного засобу «Драгер» для встановлення факту перебування поліцейського на службі в стані алкогольного сп`яніння. А тому, відмова від проходження тесту на газоаналізаторі «Драгер» в межах даних правовідносин не є беззаперечним доказом вини працівника поліції щодо перебування у стані алкогольного сп`яніння під час проходження служби. Більше того, висновки службового розслідування щодо перебування ОСОБА_1 на роботі в стані алкогольного сп`яніння спростовуються консультативним висновком спеціаліста від 07.08.2019 №10838, згідно з яким результат аналізу крові ОСОБА_1 на етанол №5685-к-0.00 о/00 (нуль проміле). Додатково зазначив, що за фактом подій, що відбулись 07.08.2019 за його участю у приміщенні Шевченківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, ДБР відкрито кримінальне провадження. Ураховуючи викладене, вважає його звільнення з посади незаконним та просить визнати протиправними та скасувати спірні накази та поновити його на роботі.

Відповідач щодо задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Вказав, що проходження служби в поліції, зважаючи на її специфіку та підвищену увагу суспільства, вимагає від особи надзвичайної дисциплінованості та відповідальності за свої вчинки та дії. Згідно з п. 14 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту «Національної поліції України», поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного сп`яніння під час несення служби. Працівниками ВІОС УКЗ ГУНП у Львівській області 07.08.2019 о 17:20 виявлено на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння старшого оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_1 . За вказаною подією проведено службове розслідування та складено відповідний висновок, яким підтверджено факт перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння під час несення служби. Вказує, що ОСОБА_1 відмовився від проходження тесту за допомогою газоаналізатора «Драгер» та медичного огляду для встановлення стану алкогольного та/або наркотичного сп`яніння у медичних закладах ДУ «ТМО МВС України по Львівській області» та КНП КЛШД. Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність винесення спірних наказів, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Ухвалою суду від 24.10.2019 позовна заява, подана без додержання вимог встановлених Кодексом адміністративного судочинства України, була залишена без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків. Вимоги ухвали позивачем виконано.

Ухвалою судді від 01.11.2019 відкрито провадження у справі та призначено до підготовчого засідання.

Представником позивача в підготовчому засіданні 11.12.2019 подано заяву про виклик свідків, яка задоволена судом.

Ухвалою суду від 11.12.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 18.12.2019.

В судовому засіданні 18.12.2019 оголошено перерву для забезпечення явки свідків на 21.01.2020.

Позивачем через канцелярію суду 21.01.2020 подано додаткові докази (вх. 3411).

В судовому засіданні 21.01.2020 допитано свідка ОСОБА_2 та оголошено перерву для додаткового виклику свідків до 25.02.2020.

В судовому засіданні 25.02.2020 судом допитано свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , досліджено письмові докази та оголошено перерву для з`ясування додаткових обставин у справі.

Судові засідання 30.03.2020, 14.04.2020 та 06.05.2020 відкладались за клопотаннями сторін, мотивованими встановленням Кабінетом Міністрів України з 12.03.2020 карантину з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

ГУ НП у Львівській області через канцелярію суду13.07.2020 подано клопотання про виклик свідків (вх. 34641) та 14.07.2020 відзив на позовну заяву (вх. 64474).

В судовому засіданні 14.07.2020 задоволено клопотання відповідача про виклик свідків та оголошено перерву до 05.08.2020.

Представником позивача через канцелярію суду 21.07.2020 подано відповідь на відзив на позовну заяву (вх. 35984) та 05.08.2020 клопотання про приєднання додаткових доказів (вх. 38838).

В судовому засіданні 05.08.2020 допитано свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , задоволено усне клопотання представника відповідача про виклик свідків, у зв`язку з чим оголошено перерву.

В судовому засіданні 25.08.2020 допитано свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оголошено перерву для з`ясування додаткових обставин у справі.

Судове засідання 15.09.2020 відкладено на підставі поданого представником відповідача клопотання від 15.09.2020 (вх. 8159ел).

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції України.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» за грубе порушення службової дисципліни, зокрема п. 14 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 6 ч. 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, а також основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» за скоєння вчинку, що дискредитує та підриває авторитет поліції, до старшого оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_1 , застосовано дисциплінарне стягнення – звільнення зі служби в поліції.

Вказаний наказ прийнято на підставі Висновку службового розслідування за фактом грубого порушення службової дисципліни старшим оперуповноваженим ВКП Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області підполковником поліції ОСОБА_1 від 03.09.2019, затверджений т.в.о. начальника ГУПН у Львівській області 09.09.2020, яким встановлено таке.

Працівниками ВІОС УКЗ ГУНП у Львівській області 07.08.2019 о 17:20 виявлено на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння старшого оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_1 , який від проходження тесту за допомогою газоаналізатора «Драгер» відмовився. Відмову зафіксовано відеозаписом (акт вих. УКЗ ГУНП № 2976/13-2019 від 08.08.2019).

Окрім того, підполковнику ОСОБА_1 було запропоновано пройти позачерговий профілактичний наркологічний огляд на предмет виявлення алкогольного та/або наркотичного сп`яніння в ДУ «ТМО МВС України по Львівській області» (скерування від 07.08.2019 №8954/43/01/0819) та КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» (скерування від 07.08.2019 №8953/43/01/0819).

ОСОБА_1 відмовився ставити особистий підпис про ознайомлення із скеруваннями на медичний огляд у КНП КЛШДМ та ДУ «ТМО МВС України по Львівській області» (для встановлення стану алкогольного та/або наркотичного сп`яніння) та проходити цей огляд.

Відмову зафіксовано відеозаписом працівників ВІОС УКЗ ГУНП та актом про відмову в ознайомленні із скеруванням для проведення огляду на стан алкогольного та/або наркотичного сп`яніння та проходження огляду для встановлення стану сп`яніння від 07.08.2019 за вих. УКЗ ГУНП від 08.08.2019№ 2974/13-2019.

Проведеним службовим розслідуванням установлено, що чинними нормативно-правових актами в Україні не визначено порядку проведення огляду.

В ході службового розслідування було відібрано пояснення у позивача, начальника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області підполковника міліції ОСОБА_8 , інспектора СКЗ Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області капітана поліції Федьків А.М., т.в.о. заступника начальника –начальника ВКП Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області капітана міліції ОСОБА_10 , старшого інспектора з ОД ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області майора поліції Разіна М.В., старшого інспектора ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_5 , інспектора ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_7 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 .

Проведено огляд відеоматеріалів, наданих працівниками ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області стосовно подій, які мали місце 07.08.2020.

Окрім того, як вбачається із Висновку службового розслідування за фактом грубого порушення службової дисципліни старшим оперуповноваженим ВКП Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області підполковником поліції ОСОБА_1 від 03.09.2019, до матеріалів службового розслідування долучено консультативний висновок КЛ ШМД м. Львова від 07.08.2019 №10838 та результат токсилогічного дослідження №5685 від 08.08.2019про відсутність етанолу в крові ОСОБА_1 , які відповідачем до уваги не взято.

За результатами проведеного службового розслідуванням встановлено, що старший оперуповноважений ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області підполковник поліції ОСОБА_1 , в порушення п. 14 ч. З ст. 1 розділу І Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 6 ч. 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, 07.08.2019 о 17:20 згідно внутрішнього розпорядку дня для поліцейських затвердженого наказом ГУНП від 10.08.2016 № 1863 перебував на службі у Шевченківському ВП ГУНП у Львівській області з ознаками алкогольного сп`яніння, що підтверджується відповідними актами та поясненнями свідків, чим допустив грубе порушення службової дисципліни, основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якої він, як працівник поліції зобов`язаний неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги поліцейського та скоїв вчинок, що дискредитує та підриває авторитет поліції.

Рекомендовано застосувати до позивача дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 15.10.2019 №650 о/с «По особовому складу» відповідно до п.6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, підполковника поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції ГУ НП, з 15.10.2019, відрахувавши з грошового забезпечення надмірно нарахованої частини чергової відпустки за час невідпрацьованої частини календарного раку у кількості 08 календарних днів основної відпустки та 04 календарних днів додаткової відпустки.

Підставою винесення вказаного наказу зазначено наказ ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області».

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 07.08.2019 об 19:20 звернувся до медичного закладу Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» з метою лабораторного дослідження крові на етанол.

Згідно з консультативним висновком спеціаліста від 07.08.2019 №10838 кров на етанол взято 07.08.2019 об 19:30.

Відповідно до результату токсикологічного дослідження від 09.08.2019 №5685 при токсилогічному дослідженні не виявлено етанолу в крові (0 г/л %).

Накази ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» та від 15.10.2019 №650о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 є предметом о скарження у справі з підстав відсутності дисциплінарного проступку у вигляді перебування на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння та порушення порядку встановлення перебування позивача у стані сп`яніння.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі – Закон № 580-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов`язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;

3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;

4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я;

5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків;

6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно із статтею 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 цієї ж статті визначено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону № 580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII затверджений Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно з пунктом 14 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного сп`яніння під час несення служби

Відповідно до пункту 6 частини 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, під час виконання службових обов`язків поліцейському заборонено перебувати на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, уживати тютюнові вироби під час безпосереднього виконання службових обов`язків і в невстановленому місці.

Згідно зі ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до частин 1-4 статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Процедура проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування передбачена Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України затвердженим Наказом МВС України від 07.11.2018 №893 (далі – Порядок №893).

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ Порядку №893 службове розслідування призначається, зокрема за наявності даних про перебування поліцейського на роботі (службі) у стані алкогольного сп`яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу V Порядку №893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування розпочинається із дня видання наказу про його призначення та завершується в день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка виконує його обов`язки, висновку службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Строк проведення службового розслідування, його продовження, порядок обчислення строку службового розслідування визначаються статтею 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

При цьому, відповідно до частин 1 та 2 статті 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Аналогічні норми щодо права поліцейського надавати пояснення містить розділ IV Порядку №893.

Пунктом 4 Розділу V Порядку №893 встановлено, що службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до Розділу VI Порядку зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія (п.2 розділу VI Порядку №893).

Відповідно до положень пунктів 1-2 розділу VIІ Порядку №893 у разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Уповноважений керівник, враховуючи характер проступку, обставини, за яких він був учинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби, визначає вид дисциплінарного стягнення, що підлягає застосуванню до поліцейського, та видає письмовий наказ про його застосування. У разі якщо керівник не уповноважений на застосування дисциплінарних стягнень, він порушує перед старшим прямим керівником клопотання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

Застосування до поліцейського, винного в учиненні дисциплінарного проступку, дисциплінарних стягнень та їх виконання здійснюються з урахуванням вимог статей 19-22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, ЗВО та особистого ознайомлення поліцейського з ним, що здійснюється кадровим підрозділом органу (підрозділу, закладу, установи), ЗВО за місцем проходження служби зазначеним поліцейським. Таке ознайомлення засвідчується шляхом проставляння поліцейським, притягнутим до дисциплінарної відповідальності, підпису, прізвища та ініціалів на останньому аркуші копії наказу, долученої до його особової справи.

Відповідно до частини 7 статті 19 Дисциплінарного статуту у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Згідно з частиною 8 статті 19 Дисциплінарного статуту під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частиною 3 статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (ч.2 ст.13 Дисциплінарного статуту).

Аналіз зазначених норм чинного законодавства дає підстави стверджувати про те, що особи, які проводять службове розслідування зобов`язані вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення. Основною метою проведення службового розслідування є встановлення: наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського саме з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування.

Саме така поведінка осіб, які проводять службове розслідування забезпечить дотримання прав поліцейського, стосовно якого проводиться таке службове розслідування.

Визначальною підставою для притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності є доведеність у встановленому законом порядку вини у вчиненні дисциплінарного проступку.

Як встановлено судом, підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі спірних наказів, став факт перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння під час несення служби.

Порядок встановлення стану сп`яніння особи на роботі регулюється чинною Тимчасовою інструкцією про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затвердженою заступником Міністра охорони здоров`я СРСР 01.09.1988 № 06-14/33-14 (далі - Тимчасова інструкція), яка є доповненням до наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння». Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28.05.1996 № 165.

Так, згідно з пунктом 2 Тимчасової інструкції медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння здійснюється в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або лікувально-профілактичних закладах лікарями психіатрами-наркологами та лікарями інших спеціальностей, які пройшли відповідну підготовку.

Згідно з пунктом 7 Тимчасової інструкції основою медичного висновку з питання станів, пов`язаних зі споживанням алкоголю, повинні служити дані всебічного медичного огляду. Після його завершення проводиться відбір повітря, що видихається або біологічних рідин організму для дослідження їх на наявність алкоголю.

Лабораторні дослідження (повітря, що видихається, сечі, слини) при проведенні огляду є обов`язковими. Кров для аналізів на алкоголь слід брати у виняткових випадках тільки за медичними показаннями (наприклад, важкі травми, отруєння і т.п.).

Згідно з пунктом 10 Тимчасової інструкції зразки біологічних матеріалів, взятих для визначення алкоголю бажано зберігати в закладі охорони здоров`я де проходив огляд на протязі не менше 25 днів з дотримання необхідних і гарантованих на їх збереження умов, які відповідають вимогам методичних вказівок.

На підставі медичного огляду формулюється висновок, в якому повинно бути чітко охарактеризовано стан оглянутого на момент обстеження (п.13 Тимчасової інструкції).

Предметом оскарження у даній справі є звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з підстав перебування його на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння.

Підставою для винесення спірних наказів став Висновок службового розслідування від 03.09.2019, відповідно до якого ОСОБА_1 07.08.2019 о 17:20 перебував на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння.

Такий висновок зроблено на підставі наданих працівниками Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області пояснень, а саме начальника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області підполковника міліції ОСОБА_8 , інспектора СКЗ Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області капітана поліції Федьків А.М., т.в.о. заступника начальника –начальника ВКП Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області капітана міліції ОСОБА_10 , старшого інспектора з ОД ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області майора поліції Разіна М.В., старшого інспектора ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_5 , інспектора ВІОС УКЗ ГУ НП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_7 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 та у зв`язку із відмовою позивача від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» та в медичному закладі.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 07.08.2019 об 19:30 здав аналіз крові на вміст етанолу в організмі у КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова».

Ця обставина підтверджується консультативним висновком спеціаліста від 07.08.2019 №10838 та результатом токсикологічного дослідження від 09.08.2019 №5685.

Суд звертає увагу, що вказані документи видані саме тим медичним закладом, до якого начальником Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області Гарасимом П.С. позивачу надавалося скерування для проведення огляду від 07.08.2019 №8953/43/01/0819.

Відповідно до результату токсикологічного дослідження від 09.08.2019 №5685 при токсикологічному дослідженні етанол в крові позивача не виявлено (0 г/л %).

Вказані документи медичної установи були долучені позивачем в ході службового розслідування та описані у Висновку службового розслідування, однак не взяті відповідачем до уваги без належного обґрунтування. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що ГУ НП у Львівській області вчинялись дії по перевірці обставин, викладених у таких медичних докумсентах документах.

Суд звертає увагу, Верховний Суд у постанові від 04.10.2018 за результатами розгляду справи №806/2272/16 зазначив, що за своєю специфікою стан алкогольного сп`яніння супроводжується лише тимчасовою зміною свідомості, викликаною дією етилового спирту на центральну нервову систему, з огляду на що як науковці, так законодавець дотримуються єдиної думки (позиції) та вказують, що з метою забезпечення достовірності результатів медичного обстеження на стан алкогольного сп`яніння, огляд особи повинен бути проведений не пізніше двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. В іншому випадку результати такого огляду слід вважати недійсними.

В межах спірних правовідносин вказані вимоги щодо терміну проведення медичного обстеження на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 дотримано і про це прямо зазначено у Висновку службового розслідування від 03.09.2019 при оцінці відповідачем консультативного висновку спеціаліста від 07.08.2019 №10838 та результатів токсикологічного дослідження від 09.08.2019 №5685.

Судом не беруться до уваги покликання відповідача на норми Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №1452/735 від 09.11.2015, оскільки вказана інструкція не поширюється на правовідносини, що є предметом розгляду у даній справі.

Ба більше, в матеріалах справи наявні адвокатські запити представників ОСОБА_1 щодо нормативно-правого регулювання порядку огляду поліцейського, який перебуває на роботі в нетверезому стані.

Так, згідно з листом відповідача від 05.09.2019 №6-66/Аз/13/01/5-2019 ГУ НП у Львівській області повідомлено про відсутність нормативно-правових актів, які б регулювали такі питання.

Висновок службового розслідування також містить інформацію про відсутність нормативно-правових актів, якими визначено порядку проведення огляду поліцейського на стан алкогольного сп`яніння під час проходження служби.

Однак Департамент кадрового забезпечення Національної поліції України на запит ОСОБА_1 листом від 17.08.2020 зазначив про те, що порядок встановлення стану сп`яніння особи на роботі регулюється наказом Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 №694 та Тимчасовою інструкцією про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затвердженої 01.08.1988 №06-14/33-14.

Окрім того, ГУ НП у Львівській області у листі від 08.04.2020 №163 вказує, що чинним законодавством прямо не передбачено використання газоаналізатора «Драгер» для документування факту перебування поліцейського на службі в стані алкогольного сп`яніння. Вказана перевірка може бути проведена лише за добровільною згодою працівника поліції.

Наявність консультативного висновку спеціаліста від 07.08.2019 № 10838 та результату токсикологічного дослідження від 09.08.2019 №5685, складених КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова», спростовує твердження ГУ НП у Львівській області про перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння під час проходження служби 07.08.2019.

Допитані в якості свідків працівники Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 заперечили наявність у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння 07.08.2019, ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 сказали, що ОСОБА_1 візуально виглядав таким, що перебував у стані алкогольного сп`яніння 07.08.2019, оскільки позивач був збудженим та мав почервоніння шкіри, а свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в судовому засіданні вказали, що впевненої відповіді чи перебував ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння 07.08.2019 об 17:20 надати не можуть.

Судом в судовому засіданні оглянуто відеоматеріали щодо подій, які мали місце 07.08.2019, надані сторонами, однак з таких не можливо встановити стан ОСОБА_1 на предмет алкогольного сп`яніння.

Суд також звертає увагу, що згідно з наданих в судовому засіданні пояснень представника відповідача, право огляду працівника поліції на стан алкогольного сп`яніння віднесено до повноважень мобільної групи ВІОС УКЗ Г НП у Львівській області.

Щодо події, яка мала місце 07.08.2019 у приміщенні Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області та стосувалась позивача,то така перевірка мобільною групою ВІОС УКЗ Г НП у Львівській області не проводилась.

Вказана обставина підтверджуються наявним в матеріалах справи листом ГУ НП у Львівській області від 13.08.2020 №Л-317/31/05/13-2020.

Викладене свідчить про недотримання відповідачем порядку встановлення стану сп`яніння ОСОБА_1 під час несення ним служби 07.08.2019, передбаченого Тимчасовою інструкцією про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, а спроби провести перевірку стану позивача за допомогою газоаналізатора «Драгер» не відповідають вимогам чинного законодавства та в сукупності зумовлюють висновок суду про порушення ГУ НП у Львівській області процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності оскаржуваним наказом від 18.09.2019 №2807, який як наслідок є протиправним.

Судом не надається оцінка доводам позивача щодо наявності в ДБР кримінального провадження, відкритого за фактом подій, що мали місце 07.08.2019, у якому ОСОБА_1 визнаний потерпілим, оскільки такі не стосуються правовідносин, що є предметом розгляду у адміністративній справі.

Надаючи оцінку наказу ГУ НП у Львівській області від 15.10.2019 №650о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , суд зазначає, що такий був винесено на реалізацію наказу ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» та пов`язаний виключно з накладенням на позивача дисциплінарного стягнення.

Оскільки судом встановлено, що наказ ГУ НП у Львівській області від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» є протиправним, відповідно протиправним є прийнятий на підставі такого наказу наказ ГУ НП у Львівській області від 15.10.2019 №650о/с «По особовому складу».

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних наказів.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку оскаржуваним наказам, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині їх оскарження.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 16.10.2019, суд зазначає таке.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених норми у сукупності дає підстави для висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період вимушеного прогулу.

Разом з тим, виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі- Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови №988 установлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 №669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських (далі Порядок №260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно з п. 9 розділу І Порядку №260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача має проводитись шляхом множення розміру середньоденного заробітку на кількість календарних днів (за період вимушеного прогулу), а не робочих днів.

Зазначене також узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 12.12.2018 у справі №821/966/16, від 30.01.2019 у справі №806/2164/16.

Судом з`ясовано, що період з 16.10.2019 до 18.12.2020 є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 420 календарних днів.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 , виданою ГУНП 17.10.2029, заробітна плата (грошове забезпечення) позивача за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становила 25 364 грн 57 к., а саме за серпень 2019 року 11 514 грн 34 к., за вересень 2019 року 13 850 грн 23 к.

Отже, середньоденне грошове забезпечення складає 415 грн 81 к. ((11 514 грн 34 к.+ 13 850 грн 23 к.)/61 календарний день).

Таким чином, середнє грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 16.10.2019 до 18.12.2020 складає 174 641 грн 30 к. (415 грн 81 к. х 420 календарних днів) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Судом не береться до уваги довідка про доходи ОСОБА_1 , видана ГУПН 07.07.2020, оскільки вона містить відомості за два місяці роботи, але не за два останніх місяці роботи, що передували дню звільнення позивача.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що заявлений позов є підставний, обґрунтований та підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП у Львівській області понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору в сумі 768 грн 40 к., сплаченого за квитанцією від 28.10.2019 №0.0.1507059623.1.

Керуючись ст.ст. 6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління Національної поліції у Львівській області (пл. Генерала Григоренка, буд. 3, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40108833) про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області (вул. Патона, буд. 10, кв. 2, м. Радехів, Львівська область, РНОКПП НОМЕР_1 ) від 18.09.2019 №2807 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області» в частині застосування до старшого оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення – звільнення із служби в поліції.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) від 15.10.2019 №650о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 16.10.2019.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (пл. Генерала Григоренка, буд. 3, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40108833) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.10.2019 по 08.12.2020 в розмірі 119 258 (сто дев`ятнадцять тисяч двісті п`ятдесят вісім) грн 74 к. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) заробітної плати за один місяць в розмірі 12 792 (дванадцять тисяч сімсот дев`яносто дві) грн 53 к. звернути до негайного виконання.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (пл. Генерала Григоренка, буд. 3, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40108833) за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 768 (сімсот шістдесят вісім) грн 40 к. судових витрат у вигляді судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 17 грудня 2020 року.

Суддя О.П. Хома