Рішення № 93499488, 07.12.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року Справа № 160/5580/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКоренева А.О. за участі секретаря судового засіданняКандиби Ю.О. за участі: позивачки - ОСОБА_1 представника позивача - Текут`єва Є.Ю. представника відповідачів - Богомол О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протипранвими дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій позивачка просить просить:

визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати рішення № 278 від 10.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на анальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від

30.04.2020 року за №417к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора зідділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області;

стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, Код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №278 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки" є протиправним, оскільки при його винесенні не було враховано стан здоров`я позивачки під час тестування та не розглянута належним чином її заява від 05.03.2020 року. У зв`язку з чим, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №417к про звільнення є протиправним, оскільки прийнятий на підставі рішенням кадрової комісії, та має суто похідний характер. Крім того, вважає, що застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме формулювання щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», а отже є незаконними. Відповідачами при звільнені позивача у відповідності до пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивачки, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав. Крім того, зазначила, що звільненню у зв`язку зі скороченням численності або штату працівників, в тому числі і прокурорів, передує визначена законом процедура, дотримання якої роботодавця зобов`язує низка нормативних актів, а їх порушення є підставою для визнання такого звільнення незаконним. Про скорочення штату, позивачку не повідомляли. Переведення на рівнозначну посаду не пропонували. За таких обставин, рішення про звільнення є не законним, а наказ протиправним. А також вказала, що 20 лютого 2020 року, після проведення атестації у Генеральній прокуратурі, наказом Генерального прокурора Положення було змінено і в нього внесли зміни які дозволяли проведення іспитів в один день, що суттєво вплинуло на результати їх проведення та здатність прокурорів одночасно готуватись до двох іспитів один з яких на знання та уміння застосування законів складає 6600 питань, а другий складанні завдання на логіку та знання слів іноземного походження. Про такі зміни працівники регіональних прокуратур попереджені не були і своє бажання в їх участі не давали були поставлені перед фактом за декілька днів до початку атестації. На думку позивачки, голова Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджуючи 20.02.2020 року графік (розпорядчий документ) складання прокурорами регіональних прокуратур іспитів грубо порушив вимоги чинного законодавства.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання на 30 червня 2020 року.

26 червня 2020 року від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти позову та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 278 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 417к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 417к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі (том 1 а.с.58-62).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року заяву ОСОБА_1 про витребування доказів було задоволено, витребувано у Офісу Генерального прокурора та Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур наступні документи: інформацію щодо результату ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних; інформацію щодо результату ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних; інформацію щодо розробників тестів (другий етап тестування) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для атестації прокурорів регіональних прокуратур; інформацію (матеріали) щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил і процедури складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування), надану Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО); загальну інформацію (кількість поданих заяв та результати їх розгляду) щодо надходження заяв, скарг та повідомлень до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки 2, 3, 4 та 5 березня поточного року під час здачі іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування); інформацію щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час атестації 04.03.2020 року з визначенням розробника та власника комп`ютерних програм, правових підстав використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування, у т.ч. щодо прийняття (введення) в експлуатацію (акти); інформацію щодо власника (власників) комп`ютерів, на яких я проходила тестування; інформацію щодо проведення сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого позивачка 04.03.2020року проходила тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та проведення сертифікаційних випробувань; інформацію щодо апробації (рецензування) тестових питань, які використовувались у іспиті на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки 04.03.2020року; інформацію щодо осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 04.03.2020 року у іспиті на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; інформацію щодо захисту інформації на етапі проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та оцінки результатів (ліцензія/висновок) Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України тощо; інформацію щодо забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей про особу (мене) під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відкладено підготовче засіданні на 27 липня 2020 року на 13 год. 45 хвл.

27 линя 2020 та 30 липня 2020 року від Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останнім зазначено, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону .V" 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за № 221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для виндання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 істини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу токуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідно до пунктом 9 розділу І Порядку № 221 позивачкою була подана заява про намір пройти атестацію. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв`язки з чим її не було допущенно до проходження співбесіди. Крім того, зауважили, що п. 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і увалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. За таких обставин, з протоколу № 8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 вбачається, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 на підставі наявних матеріалів атестації та з дотриманням вимог, передбачених Порядок № 233, а відтак доводи позивачки про порушення кадровою комісією вимог Закону України «Про звернення громадян» під час розгляду її заяви від 05.03.2020 не ґрунтуються на законі (том 1 а.с. 88-173).

27 липня 2020 року до суду від позивачка надійшла відповідь на відзиви прокуратури Дніпропетровської області, доводи якої відповідають доводам викладеним у позові. Крім того, позивачка зазначила, що приведення кількісного складу прокурорів органів прокуратури до 10000 осіб шляхом проведення атестації та подальшого звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, на думку позивачки, не є проведенням реорганізацією прокуратури області. На думку позивачки її посада на момент подання позову скорочена не була, а у період з квітень-травень 2020 року до структури та штатного розпису прокуратури внесені зміни не зі скорочення, а зі збільшення чисельності працівників, про що свідчать копії наказів Офісу Генерального прокурора № 13ш від 10.04.2020 року та 31ш від 05.05.2020 року. Таким чином, наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 417к про звільнення з підстав п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» є протиправним, оскільки відповідач не надав жодних доказів щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату прокуратури, а також посади на якій працювала позивачка (том 1 а.с. 174-184).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року продовжено підготовче засідання на тридцять днів. Судове засідання відкладено на 31 серпня 2020 року.

Першав кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.

31 серпня 2020 року та 21 вересня 2020 року, 05 жовтня 2020 року справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці та перебування лікарняному.

29 вересня 2020 року до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, доводи якої відповідають доводам позовної заяви та відповіді на відзив прокуратуриа Дніпропетровської області (том 2 а.с. 55-64).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, яка занесена до протоколу судового засідання (том 2 а.с. 98-99).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 19 жовтня 2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 02 листопада 2020 року (том 2 а.с. 98-99).

Судове засідання 02 листопада2020 року та 16 листопада 2020 року відкладено.

07 грудня 2020 року у судовому засіданні позивачка та її представник підтримали позовні вимоги у повному обсязі просили їх задовольнити з підстав викладених у позові та відповіді на відзиви відповідачів.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на доводи викладенні у відзиві на позов.

Заслухавши пояснення позивач та представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 03.11.2005 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 02.05.2019 № 596к ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

19.09.2019 Верховною Радою України було прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури регіональних прокуратур.

ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 278 від 10.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до етапу співбесіди (том 1 а.с. 63).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 417 к від 30 квітня 2020 року позивачку було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1 (том 1 а.с. 27).

ОСОБА_1 не погодившись з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 278 від 10.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 417к від 30.04.2020року, звернулась до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з таких міркувань.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено та сторонами не заперечувалось, що позивачкою подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. N 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. N 234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

Згідно з п. 13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено та сторонами не заперечувалось, що позивачка за результатами складання іспиту 04 березня 2020 року успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 81 бал.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ОСОБА_1 була допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 90 балів (при необхідному 93).

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Позивачка не погодивши із вказаними результатами, посилаючись на свій стан здоров`я 05 березня 2020 року направила до голови першої кадрової комісії про скасування другого етапу тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим надати можливість повторно скласти відповідний тест.

Згідно протоколу № 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, заява ОСОБА_1 не розглянута та будь-якого рішення щодо вказаної заяви комісією не прийнято.

У той же час за результатами засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, було прийнято рішення комісії № 278 від 10.04.2020 року, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що згідно протоколу № 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року були розглянуті заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , в якому зазначили про відсутність підстав для повторного проходження етапу тестування. При цьому зазначено, що відповідно до п.п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України у комісії наявні всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами. Відповідне рішення за результатами розгляду заяв прийнято Комісією у протоколі № 8 від 10.04.2020 року. Однак, вказані обставини спростовуються протоколом засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 року. (том 1 а.с. 154-157)

Враховуючи вищезазначене суд приходить до висновку, що рішення Першої кадрової комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 278 від 10 квітня 2020 року не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з такого.

Суд зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 278 від 10.04.2020 року, прийнято в порушення п.п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України, оскільки згідно змісту протоколу № 8 на засідання 10 квітня 2020 року рішення щодо ОСОБА_1 про неуспішне проходження другого етапу атестації не приймалось.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 Ф).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 278 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати.

Таким чином, позовну вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 278 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації підлягаю задоволенню.

У постанові від 16.06.2020 у справі N 620/1116/20 Верховний Суд вказав, що при обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Тому, суд вважає, що вчинення суб`єктом владних повноважень дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Отже, рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 про неуспішне проходження позивачкою атестації, прийняте з порушенням законодавства, не може мати жодних правових наслідків для позивача.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

При цьому суд зазначає, що доводи позивачки щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі N 804/211/16.

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час перебування на лікарняному, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо дискримінаційних умов атестації, суд зазначає наступне.

Судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 N 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України "Про прокуратуру".

Метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" N 113-IX від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом N 113-IX атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувається у спосіб і у порядку, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію.

Позивачем у цій справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана заява свідчить про згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. Адже у поданій заяві позивачка підтвердила не лише своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком N 221, в тому числі і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком N 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Одночасно суд звертає увагу на те, що позивач не заперечує факту завчасного повідомлення про те, що одразу два іспити відбудуться в один день, як передбачено Графіком, затвердженого Наказом.

Також суд не бере до уваги і посилання позивача на дискримінаційність характеру положень Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX.

Оцінюючі доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок погіршення самопочуття позивачки під час проходження атестації, що підтверджено листком непрацездатності, однак, вказані обставини не були враховані комісією при прийнятті оскаржуваного рішення 10 квітня 2020 року, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів вказаного.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже, необхідно зазначити, що відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 10.04.2020 року № 278, а позов в цій частинні підлягає задоволенню.

Враховуючи встановлену протиправність рішення від 10.04.2020 року № 278, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 417к також підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, скасування наказу про звільнення позивача є підставою для її поновлення на посаді та на службі в органах прокуратури.

Щодо способу поновлення порушеного права позивачки суд зазначає наступне.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що позивачка на момент звільнення перебувала на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Дніпропетровської області" у "Дніпропетровську обласну прокуратуру". Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 визначено день початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року. Наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Дніпропетровської обласної прокуратури.

Відповідно до структури та штатної чисельності апарату Дніпропетровської обласної прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора 46ш від 08.09.2020, у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді є наступні відділи: перший відділ забезпечення обвинувачення в регіоні; другий відділ забезпечення обвинувачення в регіоні: відділ забезпечення обвинувачення в апеляційному суді.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону N 1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача, до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Представник відповідачів у судовому засіданні пояснила, що посада прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймала позивачка на момент звільнення є рівнозначною посаддою відділ забезпечення обвинувачення в регіоні у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде її поновлення в Дніпропетровській обласні прокуратурі у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, оскільки саме на Дніпропетровську обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивачку.

При чому, суд зазначає, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення нею процедури атестації згідно з положеннями Закону N 113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 417к було 14.05.2020 року, тоді як першим днем звільнення є 15.05.2020 року

Відповідно, позивачка підлягає поновленню на посаді з 15.05.2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку N 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області від 17.06.2020 року встановлено, що середньоденна заробітна плата позивачки становить 1042,01 грн. (том 1 а.с. 65)

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 143 робочих днів: у травні (з 15.05.2020 року) - 11, у червні - 20, у липні - 23, у серпні - 20, вересні - 22, у жовтні - 21, у листопаді - 21, у грудні -5.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" N 13 від 24.12.99 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд робить висновок, що на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, який починається з 15.05.2020 року по 07.12.2020 року у розмірі 149007,43 грн. (143 днів х 101042,1грн.) без урахування обов`язкових відрахувань.

З огляду на викладене, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд робить висновок, що позовна заява підлягає частковому задоволенню.

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1681,60 грн. підлягає стягненню на її користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури у рівних частинах.

Керуючись ст. ст. ст. 5, 77,78, 139, 241-246, 295 371 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протипранвими дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 278 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 417к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинуваченням в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання публічного обвинуваченням в суді з 15.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (ЄДРПОУ-02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 07.12.2020 року в розмірі 149007,43 грн (сто сорок дев`ять тисяч сім гривень 43 коп. )

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 14 грудня 2020 року.

Суддя А.О. Коренев