Рішення № 93466804, 03.12.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року Справа № 160/6086/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНеклеса О.М. за участі секретаря судового засіданняКолесника І.О. за участі: позивача представника відповідача 1, 2 Петровського Є.В. Афанасенко К.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовною заявою до відповідача-1: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, до відповідача-2: Прокуратури Дніпропетровської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 141 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №405-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по день винесення рішення судом;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 02 серпня 2010 року по 14 травня 2020 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 4055к його було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Зазначений наказ виданий на підставі рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Позивач посилався на те, що в оскаржуваному наказі прокурора Дніпропетровської області не зазначено конкретної законодавчої підстави для його звільнення. Зауважив, що на час прийняття оскаржуваного наказу жодних розпорядчих документів щодо реорганізації, ліквідації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або її структурних підрозділів чи скорочення посади, яку він обіймав, не існувало, тому вважає своє звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру» з підстави «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубим порушенням своїх прав, які передбачені Кодексом законів про працю України. Вважає, що у випадку його звільнення не дотримано положень, викладених у рішеннях Конституційного Суду України щодо забезпечення рівних можливостей громадянам для реалізації права на працю; щодо вимоги визначеності, ясності і недвозначності правової норми, яка випливає із конституційних принципів рівності і справедливості, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі; щодо заборони скасування або звуження права, набутого на підставі чинного законодавства; щодо обов`язковості дотримання принципу рівності всіх перед Законом; щодо заборони звільнення працівника під час тимчасової непрацездатності та заборони дискримінації. Наголошував на тому, що відносно нього застосовано дискримінаційні норми - за ознакою професії прокурора, його поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані Кодексом законів про працю України, а також такі, що не відповідають приписам частини 3 статті 22 Конституції України. Окрім того, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року позивач вважає незаконним також тому, що рішення кадрової комісії № 1, яке слугувало підставою для його видачі, є протиправним, а сама процедура атестації та звільнення у зв`язку з її не проходженням є суттєвим порушенням трудових прав, гарантованих міжнародно-правовими актами та Конституцією України. Зауважив, що норми Закону України «Про професійний розвиток працівників» стосуються усіх фізичних та юридичних осіб за виключенням працівників прокуратури, що є прямим порушенням імперативних вимог ст.ст 21,22,24 Конституції України. Вважає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур» сам по собі взагалі не спрямований на реформування органів прокуратури України, а спрямований на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, КЗпП України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення. Наголошував на тому, що форма заяви, передбачена додатком 2 до Порядку проходження атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.20 року №221, яку він був змушений подати, порушує його права, гарантовані ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо пропозиції роботи на тому ж самому підприємстві, а також в порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод складає незаконне втручання в його приватне та сімейне життя, тоді як сама атестація правників прокуратури містить ознаки дискримінації. Крім того зауважив, що його звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності, оскільки він перебував на лікарняному в період з 30.04.2020 року по 05.05.2020 року. З огляду на викладене, позивач вважає рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №141 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації таким, що було прийнято не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не безсторонньо, тобто упереджено; не добросовісно; без дотримання принципу рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації; не пропорційно, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) - а тому має бути визнане протиправним та скасоване, як таке, що порушує його конституційні права. Наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року позивач також вважає таким, що прийнятий не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Позовна заява не відповідала вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України, тому ухвалою суду від 09.06.2020 року була залишена без руху, з наданням строку для усунення недоліків. На виконання ухвали суду позивач виправив вказані недоліки, згідно заяви від 24.06.2020 р. вх.№37746/20.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 року позивачу було поновлено строк звернення до суду з позовною заявою, відкрито провадження по вказаній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

15.07.2020 року від представника Прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшла заява про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

24.07.2020 року від представника Прокуратури Дніпропетровської області до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він не погоджується з доводами позивача та просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування відзиву зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п. 19 Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 141 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до Прокуратури Дніпропетровської області. Враховуюче наведене Рішення кадрової комісії, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 405к позивача було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно- аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч.1ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. На підставі вищевикладеного Прокуратура Дніпропетровської області вважає наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 405к таким, що видано у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 року заяву Прокуратури Дніпропетровської області про розгляд справи за правилами загального позовного провадження у справі було задоволено, суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання у справі було призначено на 10.09.2020 року об 15:00 год.

11.08.2020 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання, в якому він заперечував проти розгляду справи у спрощеному позовному провадженні та просив суд здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження. Також, представник Офісу Генерального прокурора надав до суду пояснення щодо позову, в яких просив у задоволенні позову відмовити повністю. в обґрунтування письмових пояснень посилався на доводи аналогічні тим, що були викладені у відзиві на позовну заяву Прокуратури Дніпропетровської області. Окрім того зазначив, що п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. При цьому, подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 7 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтверджено власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 7 заяви про повторне проходження тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 211, обґрунтовано прийнято рішення від 02.04.2020 № 141 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зауважив, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Ураховуючи викладене Офіс Генерального прокурора вважає оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 141 таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Зауважив, що законодавцем було внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Дніпропетровської області. В свою чергу, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону 113-ІХ, такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не хвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1 -в/2016. Отже, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

10.09.2020 року розгляд справи було відкладено на 24.09.2020 року до 13 год. 30 хв.

24.09.2020 року розгляд справи було відкладено на 05.10.2020 року до 13:00 год.

05.10.2020 року до суду надійшло клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури про перейменування сторони. В обґрунтування клопотання зазначено, що відповідачем-2 у справі зазначено Прокуратуру Дніпропетровської області, яка змінила назву на Дніпропетровську обласну прокуратуру, при цьому, код ЄДРПОУ не змінився, а фактично відбулась зміна найменування. У зв`язку з викладеними обставинами Дніпропетровська обласна прокуратура просила замінити найменування відповіача-2 на чинне найменування - Дніпропетровська обласна прокуратура.

05.10.2020 року в судовому засіданні клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури було задоволено, процесуальною ухвалою здійснено заміну найменування відповідача-2 на Дніпропетровська обласна прокуратура. В судовому засіданні було оголошено перерву до 15.10.2020 року на 13 год. 30 хв.

15.10.2020 року розгляд справи було відкладено на 05.11.2020 року до 13 год.30 хв.

05.11.2020 року від представника позивача до суду надійшло клопотання про заміну неналежного первинного відповідача-1 Першу кадастрову комісію Офісу Генерального прокурора на належного відповідача-1 Офіс Генерального прокурора.

05.11.2020 року в судовому засіданні клопотання представника позивача було задоволено, процесуальною ухвалою здійснено заміну неналежного відповідача-1 Першу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора на належного відповідача-1 Офіс Генерального прокурора. В судовому засіданні було оголошено перерву до 16.11.2020 року на 11 год. 30 хв.

16.11.2020 року на електронну адресу суду від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача-1 просив відмовити в задоволенні позову повністю, з огляду на його необґрунтованість на безпідставність. Відзив обґрунтовано доводами аналогічні тим, що були викладені у письмових поясненнях Офісу Генерального прокурора.

16.11.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідачів та позовні вимоги просить задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування відповіді на відзив зазначив, що відповідно до положень Закону України «Про прокуратуру» та чинних наказів Генеральної прокуратури України єдиним належним та допустимим доказом змін в організації виробництва і праці у прокуратурі Дніпропетровської області є відповідний наказ Генерального прокурора. Згідно із інформацією, наданою прокуратурою Дніпропетровської області листом від 03.06.2020 № 19-1996вих.20, у період з 30.04.2019 по 14.05.2020 до прокуратури Дніпропетровської області накази щодо ліквідації, реорганізації прокуратури Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора не надходили. У зазначений період штатна чисельність працівників прокуратури Дніпропетровської області не змінювались. Тобто, на час прийняття оскаржуваного наказу жодних розпорядчих документів, рішень, наказів стосовно реорганізації, ліквідації прокуратури Дніпропетровської області або її структурних підрозділів чи скорочення посади, яку обіймав позивач, не існувало. Також представник позивача не погоджується з думкою відповідачів про правильне формування підстави для звільнення позивача, а саме - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З наказу Прокуратури Дніпропетровської області № 405 к від 30.04.2020 року про звільнення позивача вбачається, що його було звільнено без зазначення конкретної підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За таких обставин, позивач опинився в стані правової невизначеності, оскільки він позбавлений можливості подавати будь-які змістовні заперечення щодо встановлених відповідачем-2 підстав для його звільнення, що також свідчить про порушення відповідачем-2 принципу юридичної визначеності, як складової верховенства права. З огляду на очевидну необґрунтованість оскаржуваного рішення відповідача-2, під час його винесення було порушено основоположне право позивача, гарантоване ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зауважив, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» порушують гарантовані права позивача на працю, запроваджують дискримінаційне свавільне та безпідставне звільнення певної категорії осіб, надаючи при цьому певні привілеї іншим. До прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори взагалі не підлягали атестації, проте законодавець запровадивши проведення атестації прокурорів, одночасно не поширив на них дію Закону України «Про професійний розвиток працівників», тим самим звузивши існуючий об`єм їх прав. Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 141 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято без дотримання принципу рівності перед законом та запобігання всім формам дискримінації та всупереч нормам міжнародного права, що вказує на невідповідність рішення ст.8 та ч.1 ст. 9 Конституції України, тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

16.11.2020 року підготовче провадження по справі було закрито, суд перейшов до розгляду справи по суті у даному судовому засіданні, в судовому засіданні оголошено перерву до 03.12.2020 року.

03.12.2020 року від позивача на адресу суду надійшла заява про уточнення позовної вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

В судовому засіданні 03.12.2020 року вказана заява в порядку ч. 1 ст. 47 КАС України була повернута без розгляду, оскільки позивач її надав до суду після закриття підготовчого засідання.

03.12.2020 року позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечував, в задоволенні позовних вимог просив відмовити.

Заслухавши пояснення учасників справи, вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 02 серпня 2010 року по 14 травня 2020 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .

Згідно з наказом від 09.08.2019 року № 1233к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 141 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурор відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущений до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 405к позивача було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

Вважаючи протиправними рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 141 від 02.04.2020 року та наказу прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 405 к, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Як зазначалося вище, судом також встановлено, що 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. на адресу Генерального прокурора.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Як зазначалося вище, відповідно до п.12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка, зокрема, професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, п.п.2 п.13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено один з обов`язкових етапів атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За змістом приписів абз.6 п.15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та п.10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до абз.2 п.11 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221, при цьому, нормами п.п.11,12 розділу ІV Порядку №221 передбачено належний механізм для реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) стосовно нього та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень з цього приводу, у тому числі, з метою спростування такої інформації, які разом з іншими матеріалами відповідно до п.п.12-14 розділу ІV Порядку №221 підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата за визначеними у Законі критеріями.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 , присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування ним набрано 53 бали, що підтверджено його особистим підписом у вказаній Відомості.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_2 набрав 53 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Судом встановлено, що після завершення тестування позивачем набрано 53 бали, про що було вказано у Відомості про результати тестування із проставлянням ним на підтвердження цього особистого підпису.

Водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, а також фактично не заперечується самим позивачем, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №141 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", відповідно до якого ОСОБА_1 не був допущений до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.

Як слідує з оскаржуваного наказу прокурора Дніпропетровської області №405-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення Першої кадрової комісії, про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є саме рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №141 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №405-к від 30.04.2020 року конкретної законодавчої підстави для його звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" саме на підставі рішення кадрової комісії №1.

Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.

З позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація" є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст.15), "Про прокуратуру" (ст.46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.

Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; врахування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

З огляду на вищенаведене, безпідставними є доводи позивача і відносно порушення відповідачем вимог ч.3 ст.40 КЗпП України через те, що рішення про звільнення ОСОБА_1 відповідач прийняв під час його тимчасової непрацездатності, підтвердженої відповідними медичними документами, оскільки абз.6 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прямо передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, питання звільнення прокурора під час тимчасової непрацездатності згідно з п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ врегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019 р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019 р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників", згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", суд доходить висновку, що наказ наказ прокурора Дніпропетровської області №405-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інші доводи представників сторін не є юридично значимими та не впливають на висновки суду.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивачем не доведено ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

В свою чергу, відповідачі належним чином довели правомірність прийняття рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 141 від 02.04.2020 року та наказу прокурора Дніпропетровської області №405-к від 30.04.2020 року, а також довели, що відсутні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, а також стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по день винесення рішення судом.

За наведених обставин, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що оскільки позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню, підстави для стягнення з відповідача судового збору відсутні.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 72, 77, 241, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (адреса проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури (49001, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 11.12.2020 р.

Суддя О.М. Неклеса