Рішення № 93211391, 30.11.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2020 року м. Київ № 826/20760/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора проскасування наказу, поновлення на публічній службі

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:

- скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 №2726ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.12.2014 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 05.01.2015 відкрито провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.02.2015 зупинено провадження у справі до розгляду Конституційним Судом України подання 47 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої та шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої та восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2019 поновлено провадження в справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику сторін).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що його звільнення відбулося всупереч принципам та вимогам, закріпленим статтями 8, 22, 58, 61, 62 та 64 Конституції України, з порушенням гарантованого Конституцією України права на працю і доступу до державної служби, вимог міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства України, міжнародних принципів проведення люстрації, без встановлення вини у вчиненні діянь, передбачених частиною другою статті 1 Закону України «Про очищення влади». До того ж посада, з якої його звільнено, не належить до переліку, визначеного пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Відповідач - Генеральна прокуратура України у письмовому запереченні на позовну заяву просила відмовити у її задоволенні, стверджуючи про правомірність звільнення позивача відповідно до оскаржуваного наказу, оскільки у відповідний період часу він обіймав посаду, визначену Законом України «Про очищення влади», з якої не був звільнений в цей період за власним бажанням.

Водночас суд уважає за необхідне зазначити, що пунктом 21 Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» з 02.01.2020 Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу.

Згідно з пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» наказано перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом встановлено, що відповідно до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ стосовно Генеральної прокуратури України, їй присвоєно код 00034051. Згідно з указаним Реєстром за кодом ЄДРПОУ 00034051 зареєстровано державну організацію Офіс Генерального прокурора.

Тобто, наразі відбулася лише зміна найменування юридичної особи, що не свідчить про наявність ознак правонаступництва.

Відповідно до пункту 6 Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118, ідентифікаційний код зберігається за суб`єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи, крім центральних органів виконавчої влади, за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб`єктам забороняється.

Тобто, ідентифікаційний код є головним ідентифікатором будь-якої юридичної особи.

Оскільки, ідентифікаційний код юридичної особи Генеральної прокуратури України залишено за Офісом Генерального прокурора - 00034051, а відтак, суд уважає за можливе змінити назву відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу прокуратури міста Києва від 24.12.2012 №3487 ОСОБА_1 з 24.12.2012 був призначений на посаду першого заступника прокурора Деснянського району міста Києва, з якої був звільнений 01.10.2014 відповідно до наказу прокуратури міста Києва від 01.10.2014 №3358к в порядку переведення до Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 02.10.2014 №2380ц ОСОБА_1 з 02.10.2014 призначено на посаду начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

16.10.2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади» (далі - Закон), яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

За розпорядженням Генерального прокурора України від 04.11.2014 №358 з 21.11.2014 розпочато перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті Закону України «Про очищення влади», стосовно посадових та службових осіб Генеральної прокуратури України.

У порядку, встановленому зазначеним Законом, позивач подав заяву від 25.11.2014 про проведення стосовно нього перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», зазначивши про відсутність стосовно нього заборон, визначених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

За результатами вивчення особової справи позивача Генеральною прокуратурою України встановлено, що в період з 21.11.2013 по 22.02.2014 він обіймав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (першого заступника керівника прокуратури району у м. Києві) та не був звільнений з цієї посади в указаний період за власним бажанням.

Виявлені обставини зафіксовані у довідці від 01.12.2014, складеній за результатами згаданої перевірки, яка наявна в матеріалах справи.

Ураховуючи указану довідку, наказом Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 №2726ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись із таким наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції, що діяла до 15.12.2017, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в

Згідно зі статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.1.199 №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Відповідно до 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є, зокрема, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Законом України «Про очищення влади» передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Так, пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, поміж іншого, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Відтак, посада першого заступника прокурора Деснянського району м.Києва, яку обіймав позивач у період з 24.12.2012 по 01.10.2014, охоплювалась переліком посад, визначених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону, що не заперечувалося учасниками справи.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Оскільки позивач станом на час звільнення проходив публічну службу в Генеральній прокуратурі України, то повноваження щодо прийняття рішення про його звільнення належали Генеральному прокурору України, який і прийняв оскаржуваний наказ від 01.12.2014 №2726ц.

Як зазначено в указаному наказі, підставою для його видання слугувала довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Оскільки в указаній довідці міститься лише інформація про те, що в період з 21.11.2013 по 22.02.2014 позивач обіймав посаду першого заступника прокурора Деснянського району міста Києва, яку передбачено пунктом 4 частини другої статті 3 Закону начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

Наведене відповідачем у ході судового розгляду справи не заперечувалося.

Однак, суд уважає вищевказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Доцільно зауважити, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично встановлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення особи на підставі люстрації, у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої цим Законом, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність процедури люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто, вина працівника має бути не тільки встановлена а і доведена належними та достатніми фактами в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства наявні підстави стверджувати, що приписами Закону України «Про очищення влади», створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях наявні сліди дискримінаційного підходу щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в частині другій статті 3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (частина друга статті 1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на неврахування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує норми частини другої статті 61 Конституції України.

Суд зазначає, що положення пункту «Прикінцеві та перехідні положення» та статті 3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані саме у нерозривній сукупності із положеннями статті 1 цього Закону, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Так, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. У протилежному ж випадку, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Крім того, застосування зазначених обмежень, є серйозною мірою відповідальності та вимагає додаткового мотивування та підтвердження.

Фактично, введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, так як, вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Аналогічна за змістом правова позиція щодо фактичної зворотної дії Закону України «Про очищення влади», всупереч положенням статті 58 Конституції України, викладена у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 826/3328/16.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм прямої дії Конституції України вбачається, що одним із принципів правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті «а» частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997, та відповідно вже згаданих вище норм є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Суд наголошує, що відповідачем не надано до суду жодних доказів щодо здійснення позивачем будь-якими рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

За наведених обставин оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади, який ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача із зазначенням в ній періоду перебування позивача на відповідній посаду, не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

При цьому, суд враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену в рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість, заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Тобто, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які у відповідний період перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України «Про очищення влади», що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що в свою було покладено в основу постанови Верховного Суду від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14. У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Викладене узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 30.07.2020. у справі №826/20119/14.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 у справі №800/186/17 дійшов висновку, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31.01.2019.

У справі №800/186/17 Верховний Суд також указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, у справі №800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцією за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не в притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи, окрім іншого, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до нього процедур, передбачених цим Законом, що в свою чергу зумовлює висновок суду про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу із зазначених у ньому підстав, що є достатньою і самостійною підставою для визнання його протиправним і скасування.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відтак, доводи відповідача про правомірність звільнення позивача є необґрунтованими та не заслуговують на увагу суду. Отже, наказ Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 №2726ц про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню судом.

Суд звертає увагу, що у позовній заяві позивач просив лише скасувати згаданий наказ, який є актом індивідуальної дії, тоді як відповідно до пункту 2 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд приймає рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.

Отже враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача належним способом поновлення порушеного його права є його поновлення на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме на посаді першого заступника начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України з дня, наступного після дня його звільнення, тобто з 02.10.2014.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993, днем звiльнення вважається останнiй день роботи.

При цьому суд звертає увагу на тому, що, в разі відсутності посади позивача (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

Згідно з частиною другою статті 245 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При цьому суд звертає увагу, що спір про поновлення позивача на роботі розглядався судом більше одного року з причин, що не залежали від нього.

Водночас вимога позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2014 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі є частково обґрунтованою, а тому підлягає частковому задоволенню, а саме за період з 02.12.2014 (дата поновлення позивача на публічній службі відповідно до рішення суду) та до 30.11.2020 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на публічній службі), оскільки суд позбавлений можливості встановити дату фактичного поновлення позивача на посаді.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 02.12.2014 по 02.02.2020, становить 1500,00 робочих днів, з них:

- грудень 2014 року - 22 робочих дні;

- 2015 рік - 251 робочий день;

- 2016 рік - 251 робочий день;

- 2017 рік - 248 робочих днів;

- 2018 рік - 250 робочих днів;

- 2019 рік - 249 робочих днів

- у 2020 році - станом по 30.11.2020 - 229 робочих дні.

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 №18-2495вих-14 середньомісячний заробіток позивача без утримання обов`язкових платежів до бюджету, обчислений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 18 069,97 грн.

У подальшому позивач надав суду довідку Офісу Генеральної прокуратури від 18.05.2020 №21-742зп, відповідно до якої його середньомісячний заробіток, обчислений відповідно до вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України, складає 18 298,44 грн., а середньоденний заробіток - 851,09 грн.

Водночас з указаної довідки вбачається, що після звільнення позивача посадовий оклад начальника відділу неодноразово підвищувався, у зв`язку з чим при визначенні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу підлягає застосуванню коефіцієнт підвищення його посадового окладу.

Так, згідно з указаною довідкою середньоденний заробіток відповідного працівника Генеральної прокуратури України, який збільшувався, становить:

- із 02.12.2014 по 30.11.2015 - 851,09 грн.

- із 01.12.2015 по 05.09.2017- (851,09 грн. х 1,44) - 1 225,57 грн.

- із 06.09.2017 по 31.12.2019 (1225,57 грн. х 2,28) - 2 794,30 грн.

- із 01.01.2020 по 01.11.2020 (2794,30 грн. х 4,03) - 11 261,03 грн.

Отже, середній заробіток за період вимушеного прогулу 1500 робочих днів складає, 4 953 090,75 грн., які підлягають стягненню з відповідача, зокрема за період

з 02.12.2014 по 30.11.2015 249851,09 грн.211 921,09 грн.з 01.12.2015 по 05.09.20174421 225,57 грн.541 699,79 грн.з 06.09.2017 по 31.12.20195802 794,30 грн.1 620 694,00 грн.з 01.01.2020 по 30.11.202022911 261,03 грн.2 578 775,87 грн.Всього:1500 4 953 090,75 грн.При цьому, суд здійснив власний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, ураховуючи, що цей період становить з дня його поновлення на роботі - 02.12.2014, тоді, як він помилково уважає, що 01.12.2014, по 30.11.2020 - по день постановлення судового рішення, тоді як у позові позивач просив по день фактичного поновлення на роботі. У свою чергу наданий позивачем розрахунок здійснений по 01.09.2020.

В частині стягнення середнього заробітку на користь позивача саме станом на час фактичного поновлення на роботі позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Ураховуючи, що за період з 01.01.2020 по 30.11.2020 середньоденний заробіток позивача становить 11 261,03 грн., то середньомісячний, зважаючи на середню кількість робочих днів в місяці - 21 робочий день, його середньомісячний заробіток становитиме 236 481,63 грн.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідачем не доведено правомірність своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення судом.

Підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат у суду наразі відсутні.

Керуючись ст.ст.2, 3, 5, 19,77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 01.12.2014 №2726ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора України поновити ОСОБА_1 з 02.12.2014 на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн НОМЕР_1 ) 4 953 090,75 грн. (чотири мільйони дев`ятсот п`ятдесят три тисячі дев`яносто гривень 75 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 02.12.2014 на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 236 481,63 грн. (двісті тридцять шість тисяч чотириста вісімдесят одна гривня 63 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур