Рішення № 92982407, 16.11.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

16 листопада 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2862/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю

секретаря судового засідання Чепурової К.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника першого та третього відповідачів Смирнова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

27 липня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі – І відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі – ІІ відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач безперервно працює в органах прокуратури з 29 серпня 2003 року, обіймаючи посади помічника прокурора району, прокурора та старшого прокурора відділу прокуратури області, заступника прокурора району, заступника начальника відділу прокуратури області, прокурора району, начальника відділу прокуратури області.

З 17 вересня 2015 року працює на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області.

Виконуючи вимоги чинного законодавства позивач взяв участь в атестації прокурорів та успішно склав іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрано 89 із 100 балів при прохідному балі 70), та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрано 119 із 140 балів при прохідному балі 93).

Позивача допущено до співбесіди (останній етап атестації), яка відбулася 16 липня 2020 року у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України.

До початку співбесіди позивачем успішно виконано практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння практичними уміннями та навичками. У подальшому, приблизно о 12:30 год цього ж дня, відбулась співбесіда з членами комісії.

За результатами співбесіди позивачу оголошено про те, що позивач не пройшов атестацію.

Під час співбесіди кадровою комісією запропоновано позивачу відповісти на питання чи виїжджав він за кордон (не виїжджав жодного разу, у тому числі для відпочинку), та де проживає в м. Сєвєродонецьку Луганської області (в орендованому житлі, що й відображено ним у відповідній декларації).

З передбаченої підпунктом 4 п. 9 розділу 4 Порядку № 221 інформації про зайняття позивачем адміністративних посад комісією запитано лише про призначення на посаду начальника відділу організаційно-контрольного відділу прокуратури Луганської області у 2014 році.

Інші питання, які ставились комісією, жодним чином не стосувались оцінки відповідності позивача як прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивачу запропоновано надати документальне підтвердження отримання його батьками пенсії за українським законодавством та копії їхніх паспортів громадян України з відмітками про перетин кордону у 2019 році, хоча такі відмітки не передбачені законодавством.

На думку позивача вказані дії кадрової комісії прямо свідчать про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення стосовно позивача під час завершального етапу атестації - співбесіди, та взагалі нівелюють усю мету реформування прокуратури, визначену законодавцем як оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

При проведенні співбесіди, а відтак і при прийнятті рішення, поза увагою залишено усі дані, які беззаперечно свідчать про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність позивача, а прийняте рішення є немотивованим.

31 серпня 2020 року позивач звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Луганської області (том 2 арк. спр. 219-223), в якій зазначив, що 19 серпня 2020 року прокурором Луганської області видано наказ № 1230к про звільнення позивача з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 серпня 2020 року.

Серед нормативних підстав для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі зазначено підпункт 2 п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” як підставу для звільнення, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, застосування вказаної норми закону має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Однак, станом на 19 серпня 2020 року ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Луганської області, скорочення кількості прокурорів прокуратури Луганської області не відбувалися.

Таким чином, на думку позивача він не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Луганської області, скорочення кількості прокурорів прокуратури області.

З посиланням на положення Закону України “Про прокуратуру” позивач вважає, що в оскаржуваному наказі не зазначено правових підстав, які слугували для його звільнення з посади та з органів прокуратури.

28 серпня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, у якому зазначено, що ОСОБА_1 , на виконання вимог п. 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Законом № 113-ІХ передбачено декілька етапів атестації прокурорів, заключним з яких є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди. Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 16.07.2020 ухвалено рішення № 24 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації. Приймаючи вказане рішення комісія зазначила, що існують обгрунтовані підстави вважати, що члени родини прокурора могли допускати поведінку, яка свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України, колаборації з представниками терористичних організацій, зокрема «ЛНР», окупаційної адміністрації та їх пособників. Так, близькі особи позивача (батько, мати, тесть та теща) постійно проживають на тимчасово окупованих територіях Луганської області. При цьому, вони декілька разів на рік перетинають державний кордон України поза пунктами пропуску. Згідно пояснень ОСОБА_1 батьки проживають в м. Кадіївка (колишнє м. Стаханов), що знаходиться на тимчасово окупованій території України. Відповідно до пояснень прокурора, для виїзду з України до тимчасово окупованої території Луганської області близькі особи здійснюють перетин державного кордону з Російською Федерацією у встановлених там пунктах пропуску. У подальшому, згідно пояснень ОСОБА_1 , вони регулярно перетинають державний кордон зі сторони Російської Федерації поза пунктами пропуску та в`їжджають на тимчасово окуповану територію Луганської області. Такий же маршрут слідування з м. Кадіївка при в`їзді на підконтрольну українській владі територію. Згідно з поясненнями прокурора, його батько працював на керівних посадах в Службі безпеки України до 2010 року, тобто є особою, яка мала доступ до державної таємниці. Прокурор ОСОБА_1 оголошений в розшук незаконними формуваннями «ЛНР». Оскільки близькі особи безперешкодно мешкають на тимчасово окупованій території, регулярно відвідують територію Російської Федерації, проходять контроль при перетині кордону та контроль незаконних формувань «ЛНР», у Комісії існують обгрунтовані сумніви щодо вчинення ними поведінки, що свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України та колаборації з представниками терористичних організацій «ЛНР». Відповідно до відомостей державної податкової служби, батько не отримує доходів на території України. При цьому, джерела походження коштів для життя протягом 2016 - 2020 років не відомі, що може свідчити про отримання доходів від терористичних організацій «ЛНР». Мати не отримувала дохід в Україні в 2016, 2017, 2019 роках.

Посилається на те, що статтею 4 Кодексу професійної етики та повідінки прокурорів визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Відповідач вважає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вважає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора ним вимогам (том 1 арк. спр. 153-168).

01 жовтня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від Луганської обласної прокуратури, у якому відповідач покликається на те, що наказ про звільнення позивача видано на підставі рішення кадрової комісії № 10 від 16.07.2020 №24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Обов`язкове проходження атестації передбачено Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені; у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказав, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних визначених підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” у зв`язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду вважає необґрунтованими, оскільки підставою для застосування вказаної норми є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Вважає позов безпідставним, необґрунтованим та просить у його задоволенні відмовити повністю (том 3 арк. спр. 1-9).

Відзив на позовну заяву від Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур до суду не надходив.

Позивачем 07 вересня 2020 року подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (том 1 арк. спр. 222-227), а 07 жовтня 2020 року подано відповідь на відзив Луганської обласної прокуратури (том 3 арк. спр. 38-41), у яких позивач не погодився з доводами відповідачив, просив суд їх відхилити з підстав, зазначених у позовних заявах.

Представником Луганської обласної прокуратури 21 жовтня 2020 року подано до суду заперечення на доводи позивача, викладені у відповіді на відзив (том 2 арк. спр. 54-58).

Судом у справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою суду від 03 серпня 2020 року відкрито провадження у справі № 360/2862/20, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (том 1 арк. спр. 129-131).

Ухвалою суду від 02 вересня 2020 року відкрито провадження у справі № 360/3239/20, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (том 2 арк. спр. 240-241).

Ухвалою суду від 17 вересня 2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 360/2862/20 за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії та № 360/3239/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Луганської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; об`єднаній адміністративній справі присвоєно № 360/2862/20; продовжено строк підготовчого провадження в на тридцять календарних днів; призначено підготовче засідання (том 2 арк. спр. 215-216).

Ухвалою суду від 15 жовтня 2020 року в об`єднаній справі № 360/2862/20 змінено назву третього відповідача з Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру та відкладено підготовче засідання у справі на 27 жовтня 2020 року (том 3 арк. спр. 47).

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (том 2 арк. спр. 81).

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав суду пояснення по суті позовних вимог, просив суд позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури надав пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву, просив у позові відмовити повністю.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд дійшов такого.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з 29 серпня 2003 року працював в органах прокуратури, у тому числі з 17 вересня 2015 року на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області, що підтверджено копіями паспорта на ім`я позивача, карткою про присвоєння ідентифікаційного коду та записами у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 (том 1 арк. спр. 14-30).

Суд зазначає, що у розділі трудової книжки позивача «Відомості про заохочення» за період роботи в органах прокуратури зроблено 14 записів про нагородження позивача за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, у тому числі тричі відзначено за час роботи позивача на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221) (том 1 арк. спр. 178-200), а наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (том 1 арк. спр. 201-211).

04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації (том 2 арк. спр. 140).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 252 від 02 червня 2020 року створено десяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_3 , секретаря комісії ОСОБА_4 , члена комісії ОСОБА_5 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_6 , Шкаровського Д. та ОСОБА_7 (том 1 арк. спр. 216-217).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора.

На офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 (копія протоколу № 1 з додатками – том 2 арк. спр. 4-136).

За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 89 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 1 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (том 2 арк. спр. 141-163).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок – 121 бал, за абстрактно-лочічний блок – 117 балів, середній арифметичний бал – 119 (том 2 арк. спр. 164-165).

Крім того, позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (том 2 арк. спр. 166-169).

На засіданні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 16 липня 2020 року шостим питанням порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , що відображено у протоколі № 12 (том 2 арк. спр. 170-181).

Згідно з вказаним протоколом під час розгляду шостого питання порядку денного були присутні члени комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (п 'ять з шести членів, призначених наказом № 252 від 02 червня 2020 року) на розгляд яких була постачвлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосувало 2 члени, проти – 3 члени комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

В рішенні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року «Про неуспішне успішне проходження прокурором атестації» (том 2 арк. спр. 182-183) зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Зокрема, існують обґрунтовані підстави вважати, що члени родини прокурора могли допускати поведінку, яка свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України, колаборації з представниками терористичних організацій, зокрема «ЛНР», окупаційної адміністрації та їх пособників.

Так, близькі особи позивача (батько, мати, тесть та теща) постійно проживають на тимчасово окупованих територіях Луганської області. При цьому, вони декілька разів на рік перетинають державний кордон України поза пунктами пропуску. Згідно пояснень ОСОБА_1 батьки проживають в м. Кадіївка (колишнє м. Стаханов), що знаходиться на тимчасово окупованій території України. Відповідно до пояснень прокурора, для виїзду з України до тимчасово окупованої території Луганської області близькі особи здійснюють перетин державного кордону з Російською Федерацією у встановлених там пунктах пропуску. У подальшому, згідно пояснень ОСОБА_1 , вони регулярно перетинають державний кордон зі сторони Російської Федерації поза пунктами пропуску та в`їжджають на тимчасово окуповану територію Луганської області. Такий же маршрут слідування з м. Кадіївка при в`їзді на підконтрольну українській владі територію.

Згідно з поясненнями прокурора, його батько працював на керівних посадах в Службі безпеки України до 2010 року, тобто є особою, яка мала доступ до державної таємниці. Прокурор ОСОБА_1 оголошений в розшук незаконними формуваннями «ЛНР». Оскільки близькі особи безперешкодно мешкають на тимчасово окупованій території, регулярно відвідують територію Російської Федерації, проходять контроль при перетині кордону та контроль незаконних формувань «ЛНР», у Комісії існують обгрунтовані сумніви щодо вчинення ними поведінки, що свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України та колаборації з представниками терористичних організацій «ЛНР».

Відповідно до відомостей державної податкової служби, батько не отримує доходів на території України. При цьому, джерела походження коштів для життя протягом 2016 - 2020 років не відомі, що може свідчити про отримання доходів від терористичних організацій «ЛНР». Мати не отримувала дохід в Україні в 2016, 2017, 2019 роках.

Відповідачем надано до суду інформаційні матеріали про кандидата, які досліджувались комісією під час проведення співбесіди з позивачем (том 2 арк. спр. 184-203), а саме білграфічну довідку на ОСОБА_1 , та іншу інформацію, отриману з різних джерел щодо ОСОБА_1 , членів його сім 'ї та інших близьких осіб.

Судом під час розгляду справи витребувано від відповідача копії аудіо-, відеозапису засідання десятої кадрової комісії, на якому проводилась співбесіда з позивачем.

Такий відеозапис відповідачем надано (том 2 арк. спр. 209) та судом оглянуто у судовому засіданні 10 листопада 2020 року.

Під час перегляду відеозапису співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, позивач викликався для надання пояснень 16 липня 2020 року двічі. Так, під час першої частини співбесіди, відповідаючи на питання членів комісії, позивач пояснив, що у 2014 році він з родиною та своїми батьками виїхали з окупованого міста Луганська до знайомих на підконтрольну Україні територію, а саме до смт. Марківка. У подальшому позивач з родиною переїхали до міста Сєвєродонецьк за місцем розташування прокуратури Луганської області, де він орендує житло, про що зазначає у своїй щорічній декларації. Батьки деякий час мешкали у знайомих в смт. Марківка, де отримали довідки внутрішньо переміщених осіб, були прийняті на облік Марківським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України в Луганській області, де отримують пенсію до теперішнього часу. Зазначив, що через деякий час батьки дійсно повернулись до окупованого м. Луганська, де залишилось їх майно, однак, регулярно приїжджають на контрольовану територію та отримують пенсійні виплати. Також, позивач зазначив, що він може отримати з територіального управління Пенсійного фонду України відповідні довідки та підтвердження факту отримання його батьками пенсії.

Через деякий час після надання вказаних пояснень позивача повторно запрошено на засідання комісії, де він надав членам комісії для огляду на своєму телефоні фотокопії довідок Марківського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Луганській області про те, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , перебувають на обліку в управлінні та отримують пенсійні виплати.

Копії вказаних довідок позивачем направлено на електронну адресу Десятої кадрової комісії та додано до матеріалів позовної заяви (том 1 арк. спр. 115, 116).

Суд звертає увагу на те, що зазначені довідки не долучено до інформаційних матеріалів про кандидата ОСОБА_1 , а також вказаним довідкам не надано оцінки в рішенні комісії № 24 від 16 липня 2020 року.

Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1230к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 10 від 16 липня 2020 року № 24 (том 2 арк. спр. 236).

Віршуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX, локальними нормативно-правовими актами, а саме наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

З матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 89 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 119 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Окрім цього, у Десятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 24 від 16 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виключно з огляду на той факт, що його батьки залишились проживати на тимчасово окупованих територіях Луганської області. При цьому батько позивача працював на керівних посадах в Службі безпеки України до 2010 року, а на теперішній час, незважаючи на те, що позивача оголошений в розшук незаконними формуваннями «ЛНР», батьки безперешкодно мешкають на тимчасово окупованій території, регулярно відвідують територію Російської Федерації, проходять контроль при перетині кордону та контроль незаконних формувань «ЛНР».

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16 червня 2016 року (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13 квітня 2017 року (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Суд звертає увагу на те, що позивачем надано до суду докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках (том 1 арк. спр. 62-64).

Натомість рішення Десятої кадрової комісії № 24 від 16 липня 2020 року не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, в ньому викладено виключно суб`єктивні думки окремих осіб - членів Комісії, їх припущення щодо батьків позивача які проте не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Комісією взагалі не надано оцінки наданим позивачем доказам отримання його батьками пенсії на території України.

У той же час, Порядок роботи кадрових комісій визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Десятої кадрової комісії ї № 24 від 16 липня 2020 року містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності через проживання його батьків на тимчасово окупованій території Луганської області.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати, що члени родини прокурора могли допускати поведінку, яка свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України, колаборації з представниками терористичних організацій, зокрема «ЛНР», окупаційної адміністрації та їх пособників.

У контексті обставин цієї справи не менш важливою є та обставина, що позивач має значний стаж роботи в органах прокуратури - понад 17 років, майже щорічно заохочувався за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, у 2017 році нагороджений нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури». Тому ставити під сумнів його здатність займати посаду прокурора без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований, є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Щодо незаконності наказу прокурора Луганської області № 1230к від 19 серпня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ № 1230к від 19 серпня 2020 року прокурор Луганської області керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Однак, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про незаконність рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та про необхідність його скасування.

Отже, вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX.

Натомість інші підстави для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ не містить, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його необґрунтованість та необхідність скасування.

При вирішенні питання про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав на час звільнення суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України “Про прокуратуру”, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 11.09.2020 по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Скасування судом рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.

Позивача звільнено з посади з 31 серпня 2020 року, вказана дата є останнім робочим днем, а тому позивача необхідно поновити на посаді з 01 вересня 2020 року.

Вирішуючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає, що частиною 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з уточненою довідкою про складові заробітної плати ОСОБА_1 (том 3 арк. спр. 101) у червні 2020 року ним відпрацьовано 20 робочих днів, за які нараховано оклад – 7750,00 грн, надбавка за вислугу років – 2325,00 грн, надбавка за виконання особливо-важливої роботи – 8563,75 грн, щомісячна премія – 13979,06 грн, індексація – 372,05 грн, а всього нараховано складовиз, які враховуються для обчислення середньоденної заробітної плати – 32989,86 грн. За 19 робочих днів у липні 2020 року позивачу нараховано 27266,38 грн (4 дні позивач перебував у відрядженні які не враховуються при обчисленні середньоденної заробітної плати).

Отже, за 39 робочих дня червня та липня 2020 року позивачу нараховано 60256,24 грн, відповідно сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1545,03 грн.

Період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, а саме з 01 вересня 2020 року та по день ухвалення судового рішення – 16 листопада 2020 року, що складає 54 робочі дні (у вересні 2020 року – 22 дня, у жовтні 2020 року – 21 день та у листопаді 2020 року – 11 днів).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 83431,62 грн (1545,03 грн х 54 робочі дні), який підлягає стягненню на користь позивача з Луганської обласної прокуратури як роботодавця.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Суд вважає за необхідне зазначити, що факт працевлаштування позивача після звільнення з органів прокуратури на державну службу та отримання ним заробітної плати за новим місцем роботи жодним чином не впливає на розмір середньої заробітку, який підлягає стягненню з роботодавця, за час вимушеного прогулу.

Так, у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (№ в ЄДРСР 75099746) Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 32445,63 грн підлягають негайному виконанню.

Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідачами, у порушення приписів частини другої статті 77 КАС України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 КАС України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ними оскаржуваних рішень.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

При цьому, враховуючи те, що позивач просив суд поновити його на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку він обіймав на час звільнення, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання первинної позовної заяви ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, згідно квитанції № 44959 від 27 липня 2020 року (том 1 арк. спр. 13).

Вказаний судовий збір сплачений за немайнову вимогу, заявлену до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року № 24 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”.

Оскільки вказана позовна вимога судом задовольняється, то витрати на сплату судового збору підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у розмірі 840,80 грн.

Витрати зі сплати судового збору за заяву про забезпечення позову відшкодуванню позивачу не підлягають, у зв`язку з відмовою судом у задоволенні вказаної заяви.

При звернення до суду з позовом до прокуратури Луганської області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем також сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн (том 2 арк. спр. 224), однак, позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України “Про судовий збір”.

Отже, вказані витрати не підлягають стягненню з Луганської обласної прокуратури, а питання про їх повернення може бути вирішено судом за умови звернення позивача до суду з відповідним клопотанням.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року № 24 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1230к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури (93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, код ЄДРПОУ: 02909921) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 16 листопада 2020 року у розмірі 83431,62 грн (вісімдесят три тисячі чотириста тридцять одна грн 62 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 32445,63 грн (тридцять дві тисячі чотириста сорок п`ять грн 63 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, Печерський район, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ: 00034051) на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено 20 листопада 2020 року.

Суддя Т.В. Смішлива