Рішення № 92888751, 13.11.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2020 року Справа № 280/3918/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стовбур А.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973),

Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051),

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Прокуратури Запорізької області (далі – відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач 2), в якій позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 за №330 від 09.04.2020 про неуспішне проходження начальником відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

2) визнати протиправними та скасувати накази прокурора Запорізької області №725к від 29.04.2020 та 943к від 28.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури з 28.05.2020;

3) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 28.05.2020;

4) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області з 28.05.2020;

5) стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовна заява подана представником позивача Кацюбою Максимом Володимировичем, який діє на підставі ордеру серія АР №1016805 від 29.05.2020.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, та з прийнятими на підставі вказаного рішення наказами про його звільнення з посади та з органів прокуратури. Так, під час прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації комісією не враховано те, що позивача не було забезпечено належними умовами під час проходження іспиту, а саме не забезпечено коректною роботою програмного продукту та комп`ютерної техніки, що безумовно вплинуло на результати іспиту. У зв`язку з технічними неполадками в роботі комп`ютерної техніки позивачем подано заяву голові комісії з атестації прокурорів про можливість пройти іспит повторно, однак відповіді на вказану заяву позивач не отримав. Вказує, що в наказі про звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі – Закон №1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Зазначена правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Звертає увагу, що станом на день звільнення позивача Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Прокуратури Запорізької області та вказаний орган не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Крім того, при винесенні вказаного наказу відповідач керувався нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі – Закон №113-IX), який не є законом, що регулює статус прокурорів. Вказане зумовлено тим, що Законом №113-IX зупинено дію статті 60 Закону №1697-VII та передбачено особливості звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на думку позивача, у спірних правовідносинах відповідач мав застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо. Разом з тим, відповідач 1 при звільненні позивача не дотримавсяі норм Кодексу законів про працю України. Крім того, звертає увагу, що з аналізу положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі – Порядок №221), слідує, що затвердження такого порядку здійснено за для штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення без належних на те підстав. Посилається на те, що атестація у розумінні Закону №113-IX це неправомірні зміни умов занятості. Умовою допуску до атестації є подання заяви встановленої роботодавцем форми. При цьому, вказана форма такої заяви містить ряд нелогічних та оціночних понять, які не відповідають жодній нормі закону. Для того, щоб реалізувати своє право на вільний вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком №221, погодитись з майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись, що будь-яка недостовірна інформація щодо цього прокурора, надана будь-ким та будь-де, є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Крім того, Порядком №221 не передбачена можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, що є порушенням прав прокурорів. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 17.06.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання у справі на 02.07.2020.

Ухвалою суду від 02.07.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 03.08.2020.

08.07.2020 відповідач 1 подав відзив на позовну заяву (вх.№31405), в якому заперечує проти позову та вказує, що оскаржувані рішення прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства, оскільки Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. На виконання положень Порядку №221 позивач 15.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зав`язку з чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та неуспішно пройшла атестацію. Звертає увагу, що відповідно до положень Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, при цьому законодавець не визначив, що статус прокурора визначається лише Законом №1697-VII. Таким чином посилання відповідача 2 у наказі про звільнення ОСОБА_1 у тому числі на положення Закону №113-ІХ не суперечить діючому законодавству. Зазначає, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, зокрема Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту у спірних правовідносинах, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не зміни в організаційній структурі органів прокуратури. Наголошує на тому, що норми Закону №113-ІХ на теперішній час не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Вважає наказ про звільнення позивача правомірним, а доводи позивача необґрунтованими. Просить у задоволенні позову відмовити.

30.07.2020 відповідач 2 подав відзив на позовну заяву (вх.№34601), в якому не погоджується з позовними вимогами, та зазначає, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому позивача не було допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Порядком №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Таким чином, доводи позивача про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, вважає безпідставними доводи позивача щодо ігнорування та залишення без розгляду його заяви про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, як вбачається із протоколу засідання другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок технічних збоїв. Встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати позивачем завершено іспит, чим фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. Під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви, оскільки інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії, фіксуються у протоколі засідання. Також помилковими є доводи позивача про технічні несправності під час здавання іспиту. Послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалася асистентська підтримка під час тестування. Листом від 27.04.2020 №270420-1 «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» повідомило про виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, і те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03.03.2020 по 05.03.2020 жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було. Також не заслуговують на увагу доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, оскільки станом на теперішній час Закон №113-IX не визнавався неконституційним. Крім того, відповідач 2 не погоджується з доводами позивача про протиправність наказу про звільнення ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву відповідача 1. Просить у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 03.08.2020 продовжено підготовче провадження у справі на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 19.08.2020.

19.08.2020 представник позивача подав відповідь на відзив відповідача 1 (вх.№38115), та відповідь на відзив відповідача 2 (вх.№38116), у яких він підтримав раніше висловлені доводи та аргументи, та звернув увагу, що відповідачі не спростували обставини та твердження позивача, викладені у позовній заяві, та не надали суду належних і достовірних доказів правомірності своїх дій при проведенні атестації та прийнятті оскаржуваних у справі рішень. Зокрема відповідачами не надано доказів того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової Першої та Другої кадрової комісії, та доказів компетентності та наявності професійних та моральних якостей членів комісій. Крім того вказав, що графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, до якого увійшла ОСОБА_1 , затверджений головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 в той час, як рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.04.2020 №330 прийняте другою кадровою комісією, що може свідчити про порушення компетенції другої кадрової комісії при прийнятті оскаржуваного рішення від 09.04.2020 №330. Крім того, рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №330 не містить мотивів і обставин через які його прийнято, що не відповідає приписам Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Ухвалою суду від 19.08.2020 задоволено клопотання представника позивача адвоката Кацюби М.В. про виклик свідків – ОСОБА_1 (за згодою) та ОСОБА_3 .

Крім того, ухвалою суду від 19.08.2020 частково задоволено клопотання представника позивача адвоката Кацюби М.В. про витребування доказів, витребувано від Офісу Генерального прокурора докази по справі: - роздруківку тестових завдань за результатами етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички, виконаних ОСОБА_1 у складі 1 групи 05.03.2020, із зазначенням балів за кожну з наданих відповідей; - наявних носіїв інформації, у тому числі відео- та звукозапису, на яких зафіксовано процес проходження ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички у складі 1 групи 05.03.2020. В іншій частині в задоволенні клопотання відмовлено. Оголошено перерву у підготовчому засіданні до 01.10.2020.

22.09.2020 на виконання ухвали суду від відповідача 2 надійшли пояснення (вх.44221 від 22.09.2020).

Ухвалою суду від 01.10.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 22.10.2020.

09.10.2020 представником позивача подано клопотання про уточнення позовних вимог та перейменування відповідача, за змістом якого просив перейменувати відповідача 1 Прокуратуру Запорізької області на актуальну назву – Запорізьку обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 22.10.2020 клопотання представника позивача про уточнення позовних вимог та перейменування відповідача задоволено, вирішено перейменувати відповідача 1 - Прокуратуру Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 05.11.2020.

У судовому засіданні 05.11.2020 суд заслухав пояснення учасників справи, допитав свідка ОСОБА_1 , оголосив перерву у судовому засіданні до 10.11.2020.

У судове засідання 10.11.2020 представники сторін не з`явилися, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином, 09.11.2020 представник позивача звернувся з клопотанням про розгляд справи у письмовому провадженні. Представник відповідачів не заперечує щодо розгляду справи в порядку письмового провадження.

На підставі частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд дійшов висновку про можливість подальшого розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних у суду матеріалів.

Заслухавши вступне слово та пояснення, надані представниками сторін, допитавши свідка, дослідивши письмові докази, надані сторонами, суд встановив такі обставини.

З червня 1996 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, зокрема з 13.04.2016 позивача призначено на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Запорізької області (т.1 а.с.37-44).

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.173).

20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (т.1 а.с.45 – 61).

У вищевказаному графіку зазначено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 особи, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів, допускаються до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у той же день згідно із вищезазначеним поділом на групи відповідно до списків, які будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора після завершення першого етапу атестації.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - позивач набрав 84 бали, у зв`язку з чим успішно пройшов 1-ий етап атестації, та був допущений до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими позивача ознайомлено під підпис (т.1 а.с.174).

За результатами 2-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 балів (вербальний блок - 93 бали, абстрактно-логічний блок - 88 балів, середній арифметичний бал - 91).

Вказані результати тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими позивача ознайомлено під підпис (т.1 а.с.175,176).

Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 05.03.2020, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалися неодноразові технічні неполадки в роботі комп`ютерної техніки, внаслідок чого позивачем запрошувались представники робочої групи, що не сприяло виконанню тестових завдань. Крім того, у заяві зазначив, що некоректна робота техніки могла призвести до невірного оцінювання стану виконання позивачем конкретних завдань іспиту та у зв`язку з цим просив надати роздруківку виконаних позивачем тестових завдань, наданих відповідей та отриманих за кожну з них балів (т.1 а.с.199).

Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати заявниками тестування було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації (т.1 а.с.200-209).

09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення №330 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (т.1 а.с.220).

Наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №725к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (т.1. а.с.70).

У зв`язку з перебуванням позивача на дату звільнення на лікарняному, наказом прокурора Запорізької області від 28.05.2020 №943к змінено наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №725к щодо дати звільнення ОСОБА_1 та вирішено вважати ОСОБА_1 звільненою з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 28.05.2020 (т.1. а.с.71).

Позивач, вважаючи рішення Другої кадрової комісії №330 від 09.04.2020 та накази прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №725к, та від 28.05.2020 №943к протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації(затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 розділу ІІ Порядку №221, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (електронний ресурс: https://www.gp.gov.ua/).

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з матеріалами справи позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Разом з тим, оскільки за результатами другого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, він не був допущений до наступного етапу атестації (співбесіди), та Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі – Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, до ухвалення рішення позивач подав до кадрової комісії заяву, в якій посилався, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем в роботі комп`ютерної техніки, які на думку позивача могли призвести до невірного оцінювання стану виконвання ним конкретних завдань іспиту, у зв`язку з чим просив надати можливість перездати іспит.

При цьому, з Протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 вбачається, що заяви про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок в тому числі технічних збоїв мали масовий характер.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_1 , показала, що під час тестування на загальні здібності та навички комп`ютерна техніка працювала некоректно, відбувалась затримка у реакції програмно-апаратного комплексу, однак час, відведений на складання іспиту, не зупинявся. Про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу позивач повідомляв осіб, які стежили за порядком проведення іспиту, однак вони або не реагували, або реагували несвоєчасно у зв`язку з тим, що такі проблеми мали масовий характер, а позивач змушена була продовжувати складання іспиту, оскільки час, відведений на складання іспиту, продовжував перебіг.

Суд зазначає, що результат вирішення заяви позивача щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в ній обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 було підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наведене вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було.

Так при прийнятті рішення всі заяви, в тому числі заява позивача, були відхилені без проведення перевірки викладених в них обставин.

В обгрунтування відмови відповідач 2 послався на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Суд зазначає, що ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативном актом не передбачено складання відповідних актів щодо фіксування технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач 2 у своєму протоколі №5 09.04.2020, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 05.03.2020 не вжив достатніх та ефективних заходів для перевірки обставин, викладених в ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений законодавством, яке регулює спірні правовідносини, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Суд відхиляє доводи відповідача 2 про те, що листом від 27.04.2020 №270420-1 «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» (яке надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 02.03.2020 по 05.03.2020) повідомило про виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, і те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03.03.2020 по 05.03.2020 жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було (а.с.т.1 225), з огляду на таке.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 16.05.2018 у справі №826/23192/15, від 01.11.2019 №333/6481/16-а(2-а/333/21/17) вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд звертає увагу, що атестація позивача була проведена 05.03.2020, оскаржене рішення прийнято кадровою комісією 09.04.2020, і на час його прийняття листа від 27.04.2020 №270420-1 про обставини тестування прокурорів у перідо з 03.03.2020 по 05.03.2020 не існувало.

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії від 09.04.2020 №330 не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття такого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Крім того, ухвалою суду від 19.08.2020 витребувано від Офісу Генерального прокурора, крім іншого, наявні носії інформації, у тому числі відео- та звукозапису, на яких зафіксовано процес проходження ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички у складі 1 групи 05.03.2020.

Однак жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 05.03.2020 відповідачем 2 надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера.

Посилання відповідача 2 у поясненнях, наданих на виконання ухвали про витребування від 19.08.2020, на те, що ідентифікувати та виділити позивача із загального відеопотоку не вбачається можливим, як на підставу не надання відеозапису, є безпідставними, оскільки в матеріалах справи міститься копія паспорту позивача, яка дозволяє його ідентифікувати.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до абз.1 п.18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно з п.19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Необхідно звернути увагу, що позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора а також проходив тестування на загальні здібності 05.03.2020 згідно графіку, затвердженого першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20.02.2020, у складі першої групи.

28.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора з`явилась інформація про те, що іспит перших груп буде проводитися першої кадровою комісією, а згодом також з`явилась інформація про те, що іспит 05.03.2020 буде проводити друга кадрова комісія.

До суду не надано доказів погодження з Генеральним прокурором такого розподілу між комісіями списків прокурорів, тобто недоведена відповідність такого розподілу вимогам абз. 1 п. 18 Порядку №233.

Отже розгляд питання щодо проходження позивачем атестації здійснений органом, повноваження якого не підтверджені, що є безумовною підставою для скасування рішення такого органу, прийнятого за наслідками атестації.

Разом з тим, суд відхиляє доводи представника позивача про те, що відповідачами не підтверджено компетентність членів кадрової комісії як на підставу для скасування оскаржуваного рішення від 09.04.2020 №330, з огляду на тек, що відповідно до пунктів 4 та 19 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Крім того, позивач не надано доказів того, що у встановленому порядку - до початку атестації подавав заяву про відвід члену/членам комісії, що свідчить про те, що він не ставив під сумніви відповідність членів кадрової комісії вимогам законодавства, з огляду на що відповідні посилання позивача щодо складу кадрової комісії є неприйнятними.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 09.04.2020 №330 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування наказів відповідача 1 від 29.04.2020 №725к, та від 28.05.2020 №943к, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як зазначалось вище відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту оскаржуваного наказу від 29.04.2020 вбачається, що позивача звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області, та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом № 113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленої у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на вищезазначене судом не приймаються доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, врахування переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Разом з тим, оцінюючи доводи представника позивача про те, що в наказі про звільнення позивача не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності та порушує права позивач на обізнаність про дійсні підстави його звільнення, суд зазначає наступне.

Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 в справі №815/1554/17 аналізуючи положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та наказ про звільнення прокурора на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд у вказаній справі наголосив на тому, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв`язку з чим суд погоджується з доводами представника позивача у вказаній частині.

Крім того, суд зазначає, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 тощо.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваних наказів Прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваних наказів - була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру.

У відзиві на позовну заяву відповідач 1 пояснює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.

Разом з тим, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №330, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку, що наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №725к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області, та прийнятий на його реалізацію наказ від 28.05.2020 №943к, яким змінено дату звільнення ОСОБА_1 , є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в оргнанах прокуратури.

Разом з тим, в ході судового розгляду судом встановлено, що з 02 липня 2020 позивач працевлаштований на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Запорізької обласної прокуратури (відповідач 1). Відтак, судом встановлена відсутність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури, оскільки станом на дату вирішення цієї справи позивач працює в Запорізькій обласній прокуратурі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На думку суду, поновлення позивача у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу від відповідача 1 від 28.05.2020 №943к було 28.05.2020, тобто 28.05.2020 ОСОБА_1 ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 29.05.2020, при цьому у суду відсутні правові підстави для поновлення позивача з 28.05.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100)

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За змістом пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення…Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Відповідно до довідки Прокуратури Запорізької області від 29.05.2020 №18-306 вих -20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 554,80 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», що набрала чинності 16.01.2020, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Так, згідно зі вказаною постановою посадовий оклад начальника відділу обласної прокуратури становить 31 408,00 грн.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

Наказом Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Відповідно до положень статті 81 Закону №1697-VII посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2; 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

Згідно з довідкою Запорізької обласної прокуратури від 06.11.2020 №21-598 вих.-20 оклад на посаді начальника відділу Запорізької обласної прокуратури з 11.09.2020 складає 46 160,00 грн.

Тобто, на день звільнення із займаної посади посадовий оклад позивача становив 31 408,00 та у подальшому з 11.09.2020 підвищився до 46 160,00 грн.

Коефіцієнт підвищення окладу суд розраховує наступним чином: 46 160,00 грн. (оклад за посадою після підвищення) / 31 408,00 (оклад за посадою на час звільнення) = 1,47.

Отже, розмір середньоденного заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 1 554,80 грн. х 1,47 = 2 285,56 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 28.05.2020, становить 117 робочих днів, у тому числі за період з 29.05.2020 по 10.09.2020 – 72 робочі дні, та за період з 11.09.2020 по 13.11.2020 – 45 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 214 795,80 грн. (1 554,80 грн. х 72 робочі дні + 2 285,56 грн х 45 робочих днів).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 840,80 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 840,80 грн., підлягають стягненню солідарно за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №330 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року №725к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 28 травня 2020 року №943к, яким змінено наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №725к щодо дати звільнення ОСОБА_1 та вирішено вважати ОСОБА_1 звільненою з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 28 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області, з 29 травня 2020 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 травня 2020 року по 13 листопада 2020 року в розмірі 214 795,80 (двісті чотирнадцять тисяч сімсот дев`яності п`ять гривень 80 коп) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач – ОСОБА_1 , місцепроживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач 1 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973.

Відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051.

Повне судове рішення складено 13 листопада 2020 року.

Суддя М.О. Семененко