Рішення № 92888634, 17.11.2020, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2020 року м. Ужгород№ 260/3601/20 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Гонтовий Ю.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - ОСОБА_2

відповідача: Приватний виконавець Клименко Роман Васильович - не зявився

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія СІТІ ФІНАНС" ,представник - не зявився

третьої особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Приватного виконавця Клименко Романа Васильовича (вул. Поправки Юрія, буд. 6, оф. 31,м. Київ,02094), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія СІТІ ФІНАНС" ( вул. Січових Стрільців, буд. 37-41,м. Київ,02094 ), Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Приватного виконавця Клименко Романа Васильовича, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія СІТІ ФІНАНС", яким просить:1. Поновити позивачу строк па звернення до адміністративного суду та відкрити провадження у справі. 2.Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича про відкриття виконавчого провадження № 63086583 від 14.09.2020 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14.09.2020 року. 3. Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича від 19.10.2020 року про звернення стягнення на заробітну плату боржника (позивача) на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14.09.2020 року. 4.Витребувати від відповідача матеріали виконавчого провадження № 63086583 від 14.09.2020 року з метою їх огляду та дослідження судом. 5. Стягнути з відповідача на користь позивача сплачений позивачем судовий збір та витрати на правову допомогу, розмірі 10 000, 00 грн.

1.Позиції сторін.

Позовні вимоги мотивовані тим, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Романом Васильовичем 21.09.2020 на підставі виконавчого напису №46761 від 14.09.2020 року було винесено постанову ВП№63086583 про відкриття виконавчого провадження, відповідно до якої звернуто стягнення з боржника - ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» заборгованість в розмірі56365,90 грн.

19 вересня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Романом Васильовичем на підставі виконавчого напису №46761 від 14.09.2020 року було винесено постанову ВП №63086583 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Вищевказану постанову було надіслано за місцем роботи боржника, копію якої позивачем було отримано 27.10.2020 року.

Позивач вважає вказану постанову протиправною та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки виконавець не мав права відкривати дане провадження, у зв`язку з тим, що він, як боржник не має жодного відношення до виконавчого округу м. Києва, адже проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

06 листопада 2020 року відповідачем - Приватним виконавцем ОСОБА_3 до суду надано відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» звернулося до приватного виконавця із заявою про примусове виконання рішення, в якій просили відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №46761 від 14.09.2020 року виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з позивача коштів в розмірі 56365,90 грн.

Відповідач зазначає, що у виконавчому написі №46761 від 14.09.2020 року виданого приватним нотаріусом вказано, що місцем проживання боржника - ОСОБА_1 є АДРЕСА_3 . Відповідач вказує, що чинною редакцією Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено проведення виконавчих дій спрямованих на перевірку будь-якої інформації стосовно боржника до відкриття виконавчого провадження. Таким чином, звертає увагу, що оскільки до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко Р. В. . надійшов виконавчий документ - виконавчий напис №46761, що виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., у якому зазначено, що боржник проживає у межах виконавчого округу м. Києва, у приватного виконавця не було підстав для повернення виконавчого документа стягувачу, у зв`язку із пред`явленням не за місцем виконання. Вважає, що підстави для скасування оскаржуваних постанов відсутні, а тому дії приватного виконавця відповідають нормам чинного законодавства.

11 листопада 2020 року на адресу суду надійшла від представника позивача відповідь на відзив, відповідно до якої зокрема зазначає, що єдиним документом, на підставі якого приватний нотаріус, який вчиняв виконавчий напис, на підставі якого приватний нотаріус мав право встановити і зазначити у виконавчому написі адресу боржника (позивача по справі) є кредитний договір, що укладений між позивачем та ПАТ «НАДРА- БАНК», у якому зазначена відмінна ніж та, яка зазначена у виконавчому написі адреса, відповідний договір не містить і не міг містити таку адресу проживання боржника, яка зазначені відповідачем у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з мотивів наведених у позові.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, хоча був належним чином повідомлений про дату та місце судового розгляду

Представники третіх осіб в судове засідання не зявилися, хоча були належним чином повідомлені про дату та місце судового розгляду, пояснень щодо позову не надали.

Заслухавши позивача, встановивши обставини справи на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, проаналізувавши норми права, які підлягають або не підлягають застосуванню до даних правовідносин, надавши оцінку кожному аргументу сторін та мотиви суду, з яких суд дійшов до висновків у справі, констатує наступне.

2. Обставини, встановлені судом.

07 липня 2008 року позивач змінила прізвище, внаслідок укладення шлюбу з « ОСОБА_1 » на « ОСОБА_1 », що підтверджуються Свідоцтвом про одруження виданого 21.06.2008 року .

Згідно паспортних даних ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ) виданим Ужгородським МВ УМВС в Закарпатській області 07 липня 2008 року з 04.08.2009 року зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .(а.с.10-11).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 26.05.2008 року між ПАТ «НАДРА БАНК» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №128/05-2008, в якому зазначена адреса позивача: АДРЕСА_5 , яка була адресою реєстрації позивача до 04.08.2009 року.

Відповідач надав копію виконавчого провадження, зокрема:

14 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 46761 про звернення стягнення з ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації : АДРЕСА_5 , місце проживання АДРЕСА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» 55865,90 грн. (а.с.39).

ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильовича із заявою про примусове виконання рішення, якою просило відкрити за місцем проживання (перебування) боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 46761 від 14 вересня 2020 року виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення заборгованості з боржника, яким є ОСОБА_1 у розмірі 56365,90 грн. (а.с.36-37).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Романа Васильовича відкрито виконавче провадження ВП№63086583 від 21.09.2020 року з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14 вересня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» заборгованість в розмірі 56365,90 грн. В графі "адреса боржника" вказано АДРЕСА_3 (а.с.45-46).

Дана адреса також зазначена на титульному листі АСВП 63086583

19 жовтня 2020 року, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименка Романом Васильовичем на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14 вересня 2020 року було винесено постанову ВП 63086583 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. (а.с.54-55).

Як вбачається з матеріалів справи, в постанові ВП 63086583 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименка Романом Васильовичем. в графі «боржник» вказано ОСОБА_1 , а в графі «адреса» зазначено: АДРЕСА_3 .

Відповідно до реєстраційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за заданими параметрами за адресою місцезнаходження - нерухомого майна по чотирьом районам міста Києві, в яких знаходиться вулиця Мічуріна, по кожній із адрес відсутні відомості про наявність у даному реєстрі відомостей про наявність такої адреси та відомості про реєстрацію такого типу нерухомості, що свідчить що позивач не є власником житлової квартири у АДРЕСА_3 .

Судом встановлено, що майна чи відкритих банківських рахунків у місті Києві в позивача немає, що стверджується довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон на відчуження об`єктів нерухомого майна .

Надаючи оцінку правомірності винесення спірних постанов приватного виконавця, суд зазначає наступне.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначено Законом України "Про виконавче провадження" №1404-VIII від 02 червня 2016 року (далі - Закон №1404, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 1 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Згідно ст. 22 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» про початок діяльності приватний виконавець повідомляє Міністерство юстиції України. У повідомленні про початок діяльності обов`язково зазначаються: 1) виконавчий округ, на території якого приватний виконавець має намір здійснювати діяльність; 2) інформація про офіс приватного виконавця; 3) реквізити договору страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця, строк дії договору, інформація про страховика та страхову суму; 4) інформація про помічників приватного виконавця (у разі їх наявності). Приватний виконавець має право розпочати здійснення діяльності з дня внесення інформації про нього до Єдиного реєстру приватних виконавців України.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» Міністерство юстиції України забезпечує ведення Єдиного реєстру приватних виконавців України. У Єдиному реєстрі приватних виконавців України містяться відомості про виконавчий округ, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність.

Згідно ч. 1, 2 ст. 25 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя.

Приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Згідно статті 3 ЗУ "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні ":

- місце перебування - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік;

- місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Отже, як встановлено судом, відповідач порушив вимоги ст. 25 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, оскільки прийняв виконавчий документ-Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу , де вказано адресу проживання боржника не в мсті Києві, тобто поза межами округу , де приватний виконавець має право здійснювати діяльність.

Посилання відповідача на те, що приватний виконавець приймає виконавчі документи за завою стягувача, де останній вказує місце проживання або перебування заявника , і повноважень на перевіряти цю інформацію. приватний виконавець не зобовязаний, а отже ним правомірно було прийнято виконавчий документ до виконання, є без підставним з огляду на вимоги Закону України "Про виконавче провадження ".(Закон № 1404-VIII)

Зокрема: 1. Відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів :в тому числі , 3) виконавчих написів нотаріусів ( ст. 3 Закону № 1404-VIII).

Вимоги до виконавчого документа встановлені статтею 4 Закону № 1404-VIII, зокрема 1. У виконавчому документі зазначаються: 3) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи.

У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника - фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

У відповідності до ст. 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

У заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо), рахунки в банківських установах для отримання ним коштів, стягнутих з боржника, а також зазначає суму, яка частково сплачена боржником за виконавчим документом, за наявності часткової сплати.

Отже з аналізу вищевказаних норм права слідує, що, у заяві про примусове виконання стягувач може надати додаткові відомості, які вказані у статті 26, де зазначено їх вичерпний перелік, тобто відомості, які допомагають виконавцю ідентифікувати особу. А у нашому випадку , уповноважений представник стягувача , який є третьою особою у даній справі, вказав додаткову адресу боржника без будь-яких посилань та підтверджень, що є не передбачено вищевказаною нормою .

Статтею 24 Закону № 1404-VII для проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи в іншому виконавчому окрузі приватний виконавець має право вчиняти такі дії самостійно або залучати іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій, типова форма якого затверджується Міністерством юстиції України.

Крім того, приватний виконавець приймає до примусового виконання виконавчий документ, а не заяву стягувача і перевіряє на відповідність вимогам ст. 3 Закону № 1404-VIII саме виконавчий документ, а не заяву, на підставі якої стягувач звертається для примусового виконання, що випливає з вимог вищевказаної статті 26 , оскільки виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі саме виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону , однак за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до п. 7 ІНСТРУКЦІЇ з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5:

- Постанова як окремий документ містить такі обов`язкові реквізити: номер виконавчого провадження;вступну частину із зазначенням:назви постанови, дати видачі постанови та місця її винесення;найменування органу державної виконавчої служби, прізвища, імені та по батькові державного виконавця, який виніс постанову або прізвища, імені та по батькові приватного виконавця, який виніс постанову, найменування виконавчого округу, в якому він здійснює діяльність;назви виконавчого документа, коли та ким виданий, резолютивної частини документа (далі - реквізити виконавчого документа);за зведеним виконавчим провадженням - прізвища, імені та по батькові боржника - фізичної особи, повного найменування боржника - юридичної особи та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене;мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на норму закону, на підставі якого винесено постанову;резолютивну частину із зазначенням: прийнятого виконавцем рішення; строку і порядку оскарження постанови.

Отже , постанова приватного виконавця не містить інформації . яку додатково надає стягувач у заяві про примусове виконання виконавчого документа, а отже зазначення відповідачем у всіх постановах виконавчого провадження адреси боржника-позивача, яка взагалі жодним документом не підтверджена суперечить вищевказаним вимогам.

Крім того, Відповідно до ч. 1 ст. 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Згідно ст. 179 Цивільного кодексу України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки.

Згідно п. 3.1 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні» кошти існують у готівковій формі (формі грошових знаків) або у безготівковій формі (формі записів на рахунках у банках).

Відповідно до п. 7.1 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні» банки мають право відкривати своїм клієнтам вкладні (депозитні), поточні рахунки, рахунки умовного зберігання (ескроу) та кореспондентські рахунки.

Статтею 48 ЗУ "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

Таким чином, наявність самого рахунку в банку, за відсутності на ньому коштів чи цінностей, не породжує цивільні права та обов`язки, оскільки рахунок це - засіб, механізм, спосіб безготівкового здійснення розрахунків, отримання готівки чи інший спосіб розпорядження коштами, що на ньому знаходяться за волевиявленням власника цих коштів. При цьому, наявність рахунку у банку, місцезнаходження якого зареєстровано у м. Києві, не є тотожнім місцезнаходженню майна боржника, зокрема, його грошових коштів.

Будь-яких доказів на підтвердження знаходження на рахунках за договорами в валюті гривня грошових коштів позивача, або на а інших рахунках , що б давало підстави вважати їх майном боржника матеріали виконавчого провадження не містять.

Відповідно до ч. 5 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» у разі необхідності проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець доручає проведення перевірки або здійснення опису та арешту майна відповідному органу державної виконавчої служби.

Порядок надання доручень, підстави та порядок вчинення виконавчих дій на території, на яку поширюється компетенція іншого органу державної виконавчої служби, передачі виконавчих проваджень від одного органу державної виконавчої служби до іншого, від одного державного виконавця до іншого визначаються Міністерством юстиції України.

Для проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи в іншому виконавчому окрузі приватний виконавець має право вчиняти такі дії самостійно або залучати іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій, типова форма якого затверджується Міністерством юстиції України.

Разом з тим, всупереч ч. 5 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець виконавчого округу Київської області Клименко Р.В.. при відкритті виконавчого провадження не пересвідчився з достовірних джерел про наявність майна боржника у відповідному виконавчому окрузі.

Також судом встановлено , що відповідачем порушено інші вимоги ЗУ "Про виконавче провадження ".

Суд констатує , що статтею 28 ЗУ "Про виконавче провадження " приватного виконавця зобовязано надсилати постанову про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом і боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Позивач зазначив, що постанову про відкриття провадження не отримував, доказів протилежного відповідач не надав.

Верховний Суд у справі № 916/1605/15-г у рішенні від 08.05.2018 року зауважив наступне:

Відповідно до статті 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення зі стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, яка відображена у постановах від 28.01.2015 у справі № 3-217-14 та від 15.11.2016 у справі № 21-5597а15, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов`язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання, які в цьому випадку не вчинялися.

Відповідно до статті 28 ЗУ "Про виконавче провадження" Копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Аналіз наведеної норми прямої дії свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення.

Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Отже, приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Клименко Р.В. за наявності достовірної інформації про місцезнаходження боржника (позивача) в іншому виконавчому окрузі, прийнято до виконання виконавчий документ з порушенням правил як територіальної діяльності приватних виконавців, так і ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження".

Крім того, судом встановлено, що жодного рішення відповідача, в тому числі і оскаржувані постанови позивач не отримав, чим позивач був позбавлений своїх прав , встановлених статтею 19 Закону України "Про виконавче провадження".

Про наявність виконавчого провадження 63086583 позивачу стало відомо тільки після повідомлення ії роботодавця про звернення стягнення на заробітну плату 30.10.2020 року, коли про це її повідомила бухгалтерія роботодавця.

Як встановлено судом вище, згідно витягу з Єдиного реєстру приватних виконавців приватний виконавець Клименко Роман Васильович здійснює примусове виконання рішень у виконавчому окрузі міста Києва.

Отже, місце проживання та місце отримання доходів боржника не відноситься до виконавчого округу, на території якого приватний виконавець Клименко Роман Васильович здійснює діяльність та відомості щодо якого внесені та містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України, а виконавчі документи у виконавчому провадженні №63086583 прийнято до виконання відповідачем не за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи.

Тобто, відсутнє обґрунтування правомірності винесення постанови про відкриття виконавчого провадження у ВП №63086583 та прийняття виконавчого документу не за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, і не за місцезнаходженням його майна - грошових кошів .

Також в постанові про відкриття виконавчого провадження від21.09..2020 року відсутні будь-які посилання про наявність у боржника іншого майна, місцезнаходження якого підпадає під виконавчий округ приватного виконавця.

Приватним виконавцем, як суб`єктом владних повноважень, не надано доказів того, що кошти боржника або інше майно, на момент прийняття оскаржуваної постанови, знаходились на території виконавчого округу, на території якого приватний виконавець Клименко Роман Васильович здійснює свою діяльність та відомості, щодо якого внесені та містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, приватним виконавцем Клименком Романом Васильовичем не доведено, що останній діяв в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

З огляду на те, що відповідачем не доведено правомірності винесеної постанови приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Романа Васильовича про відкриття виконавчого провадження ВП№63086583 від 21.09.2020 року суд приходить до висновку також про безпідставність винесених за наслідком відкриття виконавчого провадження постанов приватного виконавця Клименка Романа Васильовича постанова про звернення стягнення на заробітну плату боржника (позивача) від 19.10.2020 рокуВП№63086583 та наявність підстав для їх скасування.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що відповідач в супереч вимогам Закону відкрив виконавче провадження, відтак позовні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі.

Згідно частини 1 статті 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У відповідності до частини 1 статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, 16 листопада 2020 року на адресу суду від позивача надійшла заява про відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 3000,00 грн.

Згідно з частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Частиною третьою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати: на професійну правничу допомогу.

Згідно з положенням частини першої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Як вбачається з пункту 1 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються:

1) згідно з умовами договору про надання правничої допомоги

2)на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт

3) їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Відповідно до положень частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 КАС України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 6 статті 134 КАС України визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною сьомою статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу наведених положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі №810/4749/15.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ч.1 ст.1 Закону №5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.6 ч.1 ст.1 Закону №5076).

Статтею 19 Закону №5076 визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до ст.30 Закону №5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №826/1216/16 Судом було висловлено правову позицію, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.12.2018р. по справі № 826/856/18.

Адвокат ОСОБА_2 представляє інтереси позивача на підставі Ордера серії АО№1018389 від 09.11.2020 року (а.с.63).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що між позивачем та адвокатом ОСОБА_2 02.11.2020 року укладений договір про надання правової допомоги.

Згідно договору про надання адвокатських послуг (правову допомогу) від 02.11.2020 року надано ОСОБА_1 правову допомогу по адміністративній справі №260/3601/20 за адміністративним позовом громадянки України ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. про оскарження дій державного виконавця та скасування постанов у виконавчому провадженні .

Розділом 4 чинного договору про надання правової, допомоги сторони передбачили, що за надання, правової допомоги Клієнт зобов`язується виплатити Адвокату гонорар у розмірі додатково визначеному сторонами.

За наслідком надання адвокатом послуг позивачу по справі між сторонами було, укладено акт -розрахунку суми гонорару за надану правової допомоги у справі 260/3601/20, відповідно до якого сторони погодили факт виконання робіт та їх обсяг, засвідчили відсутність претензій стосовно надання таких послуг та здійснення їх оплати. Позивачем по справі було сплачено адвокату ОСОБА_2 гонорар у розмірі 3000,00 грн., що підтверджується, квитанцією до прибуткового касового ордеру від 16.11.2020 року.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою, про що наголошено 01 серпня 2019 року Верховним Судом у Постанові по справі №915/237/18.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено в п. 95 Рішенні у справі Баришевський проти України від 26.02.2015 року, п. п. 34-36 Рішення у справі Гімайдуліна і інших проти України від 10.12.2009 року, п. 88 Рішення у справі Меріт проти України від 30.03.2004 року, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише в разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи. Отже, слід дійти висновку, що сплачена позивачем сума на професійну правничу допомогу є співмірною із складністю справи та іншими істотними обставинами, а тому, вартість такої послуги, а саме 3000,00 грн., в даному випадку є обґрунтованою.Таким чином, суд з врахуванням всім складових та критеріїв щодо витрат на правову допомогу дійшов висновку про стягнення на користь позивача понесених ним обгрунтованих та співмірних витрат на правничу допомогу заявленої суми., а саме3000,00 грн.

За вимогами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 246,287 КАСУ суд

В И Р І Ш И В :

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) до Приватного виконавця Клименко Романа Васильовича (вул. Поправки Юрія, буд. 6, оф. 31,м. Київ,02094), треті особи : Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія СІТІ ФІНАНС" ( вул. Січових Стрільців, буд. 37-41,м. Київ,02094, код ЄДРПОУ 39508708) , Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. ( (10008, м. Житомир, вул. В. Бердичівська,35) про визнання протиправними та скасування постанов - задовольнити.

2.Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича про відкриття виконавчого провадження № 63086583 від 14.09.2020 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14.09.2020 року.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименко Романа Васильовича від 19.10.2020 року про звернення стягнення на заробітну плату боржника (позивача) на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 46761 від 14.09.2020 року.

.

5.Стягнути з Приватного виконавця Клименко Романа Васильовича (вул. Поправки Юрія, буд. 6, оф. 31,м. Київ,02094),на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) витрати на правову допомогу в розмірі 3000,00 (три тисячі гривень 00 коп.) грн. та судовий збір в розмірі 840 грн.згідно квитанції Приватбанку № 0.0.1891181641.2 від 02.11.2020 року .

Рішення може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адмінсуду через Закарпатський окружний адмінсуд протягом десяти днів.

СуддяЗ.Б.Плеханова