Рішення № 92888312, 17.11.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Житомир справа № 240/8151/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Попової О. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з позовом в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Богданівська в м. Бердичеві».

В обґрунтування позову зазначає, що 19 травня 2020 року за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Богданівська в м. Бердичеві» відповідачем складено висновок відповідно до якого установлено, що зміст тендерної документації позивача не відповідає нормам частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Моніторинг проведено на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 30 від 12.05.2020.

Позивач вважає, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає нормам чинного законодавства, порушує права та інтереси позивача та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 05.06.2020 суд прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 03 серпня 2020 року об 14:00 год.

23.07.2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позову. Представник управління вказує, що моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом. За результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, зокрема невідповідності тендерної документації вимогам ч. 3 ст. 17 Закону №922- VIII; не відповідності тендерної пропозиції переможця ТОВ «МІТТЕЛ» тендерній документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст. 16 Закону № 922-VIII (в частині відсутності підтверджуючих документів щодо працівників відповідної кваліфікації, відсутності необхідного стажу інженерно - технічних працівників, «наявність обладнання та матеріально-технічної бази»).

Відповідач вважає, що замовник зобов`язаний був відхилити пропозицію учасника, яка не відповідає вимогам встановленим в тендерній документації, а висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач вважає законним та таким, що не підлягає скасуванню.

03.08.2020 підготовче засідання у зв"язку з заявленим клопотання представника відповідача відкладено на 27.08.2020 об 10:30.

07.08.2020 Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації подав до суду відповідь на відзив відповідача, в якому просить суд задовольнити позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві.

Протокольною ухвалою від 27.08.2020, без виходу до нарадчої кімнати, судом призначено розгляд справи по суті на 01.09.2020 об 10:00.

01.09.2020 в розгляді адміністративної справи судом оголошено перерву до 29.09.2020 об 12:00.

29.09.2020 протокольною ухвалою суду в судовому засіданні оголошено перерву до 22.10.2020 об 12:00.

Ухвалою судді від 22.10.2020 суд перейшов до розгляду адміністративної справи №240/8151/20 у порядку письмового провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що в квітні 2020 року Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Богданівська в м. Бердичеві» (ДК 021:2015 (СРV) - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відповідно до наказу в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.05.2020 № 30, на підставі п.п. 1, 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, з 13.05.2020 по 19.05.2020 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Богданівська в м. Бердичеві» за номером ID: UА-2020-03-25-000949-с, здійсненої Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (а.с.128-130).

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 19.05.2020, затвердженому в.о. начальника Управління 19.05.2020, в якому вказано, що зміст тендерної документації замовника не відповідає нормам частини 3 статті17 Закону "Про публічні закупівлі" та порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 ст.30 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.124-127).

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Серед іншого, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Водночас, суд зазначає, що оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Дослідивши оскаржуваний висновок, суд вважає, що його зміст не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на наступне.

Так, в зобов"язальній частині висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначило, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язував здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.127).

В той же час, будь-яких конкретних приписів стосовно усунення виявлених порушень вказаний висновок не містить.

Отже, зазначивши в висновку про необхідність "усунути виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

В постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши у вимозі про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання суду, не потребують правової оцінки.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню, а висновок скасуванню.

У відповідності до вимог статті 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102,00 грн покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан Корольова, 12, Житомир,10014. Код ЄДРПОУ 39932654) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова,12, м.Житомир,10014. Код ЄДРПОУ 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Богданівська в м. Бердичеві» (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, код ДК 021:2015 - 45230000-8) від 19.05.2020.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації сплачений судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 17 листопада 2020 року.

Суддя О.Г. Попова