Постанова № 9279793, 23.04.2010, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2010 р. Справа № 17/237-15/31-09

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , судді ,

при секретарі Голозубової О.І.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився.

відповідача - Брункевич С.В., Міхаліна Г.А.

3-я особа - не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (вх. № 742Х/3-7) та апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. № 743Х/3-7) на рішення господарського суду Харківської області від 09.02.10р. по справі № 17/237-15/31-09

за позовом ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта", (м. Кременчук)

до СТГО "Південна залізниця" в особі Полтавського загону воєнізованої охорони Південної залізниці, (м. Полтава)

третя особа ТОВ "Татнафта-Крим", (м. Севастополь)

про стягнення 4 477,72 грн.

та за зустрічним позовом СТГО "Південна залізниця", (м. Харків)

до ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта", (м. Кременчук)

про стягнення 4 148,13 грн. -

встановила:

ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" (позивач) просить суд стягнути з Статутного територіально-галузевого об’єднання Південна залізниця (першого відповідача) суму недостачі вартості нафтопродуктів 4656,81 грн., державне мито та судові витрати.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 23.12.2008 року справу за позовом Закритого акціонерного товариства "Торговий дім "Укрнафта" до Статутного територіально-галузевого об'єднання Південна залізниця в особі Полтавського загону воєнізованої охорони про стягнення 4477,72 грн. передано на розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду від 02.03.2009 року в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучене ТОВ "Татнафта-Крим" (а.с.87-89).

Відповідач по справі, СТГО "Південна залізниця" - проти заявлених вимог заперечує посилаючись на відповідь виробника метрштока МШИ -3,5 № 2502 ТОВ "АЗТ Славута" м.Краматорськ (від 18.12.2009 року за № 283) у відповідності до якого повірка метрштока (заводський номер 2502) повинна бути проведена до 15.06.2007 року, на підставі чого прийомка нафтопродуктів по кількості не має доказової сили.

Другим відповідачем по справі (Полтавський загін воєнізованої охорони), наданий відзив на позов (том 1 арк.с. 83), в якому останній просить суд застосувати строк позовної давності 6 місяців до позову на підставі ст. 134 Статуту залізниць України та відмовити позивачеві в задоволені позовних вимог в зв'язку з його пропуском.

Позивач в обґрунтування заявлених вимог надав до матеріалів справи акт за № 147 від 22.06.2007 року про приймання нафтопродуктів по кількості в вагоні-цистерні за № 74000829 яка прибула по залізничній накладній за № 44128282.

08.04.2009 року СТГО "Південна залізниця" звернулася з зустрічним позовом до ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" про стягнення заборгованості за надання послуг по охороні нафтопродуктів при перевезенні залізницею в сумі 4148,13 грн. Ухвалою суду від 08.04.2009 року зустрічний позовну заяву прийнято до розгляду, як таку, що подана у відповідності до чинного законодавства України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.02.10 року по справі № 17/237-15/31-09 (суддя Лаврова Л.С.) в задоволенні первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Позивач за первісним позовом з рішенням господарського суду не погоджується, вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи та винесення рішення порушив норми матеріального та процесуального права та не повно з'ясував всі обставини справи, які визнав встановленими.

В обґрунтування своєї скарги позивач (за первісним позовом) посилається на те, що 11 серпня 2005 року між сторонами укладений договір на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезені залізницею № ТД-1000/93 (далі - Договір).

Відповідно до даного Договору відповідач зобов'язаний за завданням замовника надавати Замовнику послуги з охорони і супроводу нафтопродуктів, в тому числі налив олив та палива для літаків (далі вантаж) в залізничних вагоно-цистернах (надалі - вагоно-цистерни) при перевезені вантажу по залізницям України з моменту прийняття його від представників Замовника до здачі вантажоодержувачу або представникам іншої залізниці на станції прикордонного переходу, брати участь у прийомі вантажу по кількості, брати участь у здачі вантажу по кількості у разі перевезення вантажу на адреси вантажоодержувачів, які знаходяться на території України та шляхом перевірки цілісності ЗПП (запірно-пломбувальних пристроїв) та придатності рухомого складу в технічному та комерційному відношенні - у разі перевезення вантажу на експорт.

17 червня 2007 року ЗАТ „Торговий дім „Укртатнафта" зі станції Кагамлицька Південної залізниці була відправлена вагоно-цистерна №74000829 за залізничною накладною №44128282 з бензином автомобільним неетилированим (А-95) на адресу ТОВ «Татнафта-Крим»до станції Сімферополь вантажний Придніпровської залізниці.

Факт передачі під охорону та супровід зазначеної вагоно-цистерни з відповідною кількістю нафтопродуктів підтверджується актом прийому-передачі нафтопродуктів під охорону від 17.06.2007 року, підписаного представником позивача та відповідача на виконання умов договору.

Вантажоодержувачем була заявлена претензія № 579/07-21 від 30.07.2007р. про відшкодування вартості понаднормативної недостачі на суму 4 656,81 грн., яка була визнана ЗАТ «Торговий дім «Укртатнафта»частково. Позивачем було відшкодовано вантажоодержувачу ТОВ «Татнафта - Крим»заявлену понаднормативну вартість нестачі нафтопродуктів в розмірі 4477,72 грн.

На виконання Інструкції на нафтопродукти, які надійшли, вантажоодержувачем ТОВ «Татнафта-Крим»був складений акт приймання нафтопродуктів за кількістю (за формою 5-НП п. 12.2) № 147 віл 22.06.2007р. (додається). Згідно з вказаним актом визначення маси нафтопродуктів на станції призначення здійснювалось об'ємно-масовим методом вимірювання. Недостача нафтопродуктів була вмятена в вагоно-цистерні № 74000829 в загальному розмірі 1302 кг (52350 кг - 51048кг). Під час складання акту для визначення маси вантажу було застосовано об'ємно - масовий метод з застосуванням метрштоку МШИ 3,5 № 2502 (15.06.2006р.), ареометр АНТ-1 .№

112 (04.04.2005р.).

Відповідно до наданого паспорту на метршток МШИ 3.5 № 2502. дата його випуску 15.06.2006 р. Дата говірки не зазначена. Замість дати стоїть круглий штамп повірки.

Як зазначає позивач за первісним позовом, судом в рішенні було помилково зроблено висновок, що первинна повірка метрштока штанги вимірювальної МШИ 3,5 № 2502 (метршток), була проведена 15.06.2006р. та на дату складання акту метршток був недійсний, з огляду на нижченаведене:

Відповідно до ДСТУ 3968-2000 «Метрологія. Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення та застосування.»(далі - ДСТУ), визначається порядок та розшифровка печаток, що ставляться при повірці.

Відповідно до п.2.6. ДСТУ, повірочне тавро повинно містити:

-основний елемент малого герба України - тризуб;

-          дві останні цифри року застосування тавра - для металевих та каучукових тавр;

-          шифр організації або підприємства, що здійснює повірку (Додаток А до ДСТУ);

-індивідуальний знак повірника.

Пунктом 2.11. ДСТУ передбачено, що на повірочне тавро може бути нанесено додаткову інформацію (Додаток Б, 4 - каучукове квартальне тавро (індивідуальне 18 мм).

Проаналізувавши зміст повірочного тавро, що стоїть на паспорті метрштока з урахуванням положень ДСТУ, встановлено, що:

Літери ПЮ - це шифр Донецької ДЦСМС.

Цифри 0, 6 - останні дві цифри року, в якому здійснювалась повірка метрштока, що означає 2006 рік.

Латинська літера „N2” - означає індивідуальний знак повірника.

Цифра 2 кварталу, в якому проводилась повірка мертштока.

В паспорті метрштоку вказана дата його випуску - 15.06.2006р., та квартал, в якому проведено повірку метрштоку.

Відповідно до ст. 254 Цивільного кодексу України, до строку, що визначений півроком, або кварталом року, застосовуються правила та строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року. Строк визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. В зв'язку з тим, що дата повірки не вказана, відповідним днем останнього місяця є останній день останнього місяця другого кварталу, тобто 31 червня.

Таким чином, повірка метрштоку була здійснена у другому кварталі 2006 року. В зв'язку з тим, що повірка метрштоку проводиться не рідше одного разу на рік, то наступна повірка метрштока повинна бути проведена до 31.06.2007р.

Отже, на думку позивача за первісним позовом, метршток на дату складання акту № 147 (форми № 5-НП) від 22.06.2007р. був повірений та, відповідно, сам акт також є дійсним.

Також, позивач за первісним позовом посилається на те, що суд не правомірно взяв до уваги лист ТОВ «АЗТ Славутич»від 18.12.2009р., оскільки наведені в ньому обставини документально нічим не підтверджені.

Пунктом 3.2.5 Договору передбачено, що Відповідач несе повну матеріальну відповідальність за втрату або/та недостачу вантажу при перевезені їх на території України за умови отримання Замовником акту (копії акту) за формою 5-НП. Як зазначено вище, Позивачем отримано Акт за формою 5-НП від ТОВ «Татнафта - Крим».

Згідно з розділом 5 вказаного Договору, сторони встановили додаткову відповідальність за неналежне виконання Договору, а саме, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, то у Виконавця (залізниці) виникає відповідальність за нестачу вантажу.

Отже, в зв'язку з тим, що відповідач неналежним чином виконав свої обов'язки за Договором з супроводу вантажу, позивачу було завдано збитки в загальному розмірі 4477,72 грн., що дорівнює сумі відшкодованої недостачі нафтопродуктів.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) також не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом заборгованості з наданих послуг з охорони та супроводу вантажу в сумі 4 148,13 грн., що підтверджено наданими до матеріалів справи доказами, котрі не враховані судом першої інстанції.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст.101 ГПК України, колегія суддів приходить до висновку про часткове скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги відповідача з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом першої інстанції 22.08.2005 року між СТГО "Південна залізниця" та ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" був укладений договір за № ТД-1000/93 на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезенні залізницею ( а.с.7-11) та додаткові угоди від 22.08.2005 року (т.1 а.с.14) від 10.07.2006 року (т.1 а.с.15), від 10.08.2006 року (т.1 а.с.16), від 10.07.2007 року (т.1 а.с.17). Відповідно до умов договору "Виконавець" перший відповідач зобов’язався за завданням "Замовника" позивача по справі надавати "Замовнику" послуги з охорони і супроводу нафтопродуктів в залізничних вагоно-цистернах при перевезенні вантажу по залізницям України згідно наданому переліку, складеного за формою, встановленому у додатку № 4 до даного договору, який є невід’ємною частиною, а "Замовник" зобов’язався оплатити "Виконавцю" зазначені послуги.

Відповідно до п. 1.2 договору охорона і супровід здійснюється "Виконавцем" з моменту наливу вантажу в пунктах наливу, обумовлених із "Замовником", до здачі вантажу вантажоодержувачу, за адресою, вказаною в залізничній накладній, або представником іншої залізниці на станції прикордонного переходу.

У відповідності до п. 2.1 договору накладення ЗПП проводиться представником "Замовника" відповідно до вимог чинного законодавства України у присутності представника "Виконавця" з вказівкою номерів і пломб в залізничній накладній.

Визначення кількості вантажу при його передачі під охорону і супровід здійснюється на електронних вагах "Замовника", а в разі неможливості їх використання - об’ємно - масовим статистичним методом у відповідності з Інструкцією "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску, обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України", затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України № 81/38/101/235/122 від 02.04.1998 року (затверджено в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 1999 р. за N 685/3978), що діяла на час укладення договору (надалі Наказ). Наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства палива та енергетики N 382/291/891/235/244 від 17.07.2008 року.

Результати визначення кількості вантажу відображаються в акті прийому-передачі вантажу під охорону за формою, наведеною у додатку № 1 до договору, який підписується представниками сторін, а у випадках, що визначаються Замовником - також представником незалежної експертної організації.

Відповідно до п. 2.3 договору, підписання сторонами акту свідчить про приймання "Виконавцем " вантажу під охорону зі справними ЗПП.

Пунктом 3.2. договору передбачені обов'язки Виконавця, яким є відповідач, а саме: прийняти під охорону вантаж по акту, який оформлюється, відповідно до вимог договору; здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття його від представників Замовника до здачі вантажоодержувачу або представникам іншої залізниці на станції прикордонного переходу. Брати участь в прийомі вантажу по кількості, брати участь в здачі вантажу по кількості у разі перевезення вантажу на адреси вантажоодержувачів, які знаходяться на території України.

Додатковою угодою від 10.07.2007 року до договору № ТД-1000/93 від 11.08.2005 року строк дії договору встановлено до 31.12.2008 року.

17.06.2007 року ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" зі станції Кагамлицька Південної залізниці була відправлена вагоно-цистерна № 74000829 № залізничної накладної44128282 на адресу ТОВ "Татнафта-Крим" до станції Симферополь вантажний Придніпровської залізниці.

Cторони за договором № ТД-1000/93 від 11.08.2005 року узгодили форму акту прийому-передачі нафтопродуктів під охорону (додаток № 1), відомість прийому-передачі вагоно-цистерн з нафтопродуктами (додаток №2), вартість послуг на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезенні.

Факт передачі під охорону та супровід вагоно-цистерни з відповідною кількістю нафтопродуктів підтверджується актом прийому-передачі Полтавському загону воєнізованої охорони, який 17.06.2007 року прийняв під охорону бензин автомобільний марки А-95 у в/ц 74000829 тип 62 ЗПП 3350704, номер залізничної накладної 44128282 маса нетто 52350 на станцію призначення Симферополь-вантажний, вантажоодержувач ТОВ "ТАТНАФТА-Крим".

Дані, внесені до залізничної накладної № 44128282, свідчать про те, що маса вантажу визначалась на електронних вагах в/п 200 тн. вантажовідправника.

Опломбовано 2 ЗПУ "Альфа ММ" № 2846475,2846476, 1 ЗПУ "Варта-Універсал-М" № 3350704, застраховано згідно дог. № 280-03/0122103 від 17.03.2007 року ЗАО СК "Онікс". Відправником у залізничній накладній також зазначено, що вантаж розміщено у відповідності до Правил перевезення наливних вантажів (п.1.5, п.2.1).

Згідно Правил оформлення перевізних документів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за N 863/5084 (надалі Правила) на кожне відправлення вантажу відправник повинен подати станції навантаження накладну (комплект перевізних документів).

Відповідно зазначених Правил у графі 4 зворотного боку накладної "Заяви і відмітки відправника" у відповідних випадках проставляються відмітки про: оголошену вартість вантажу; згоду відправника на перевезення на відкритому рухомому складі, коли вантаж не зазначено у переліку вантажів, перевезення яких дозволено на відкритому рухомому складі; кількість піддонів - у разі перевезення на піддонах; установлені відправником у вагоні пристосування, які необхідно видати на станції призначення одержувачу; найменування і номери документів, які додано до перевізного документа у відповідності до Правил, а також документів, необхідних для виконання митних та інших адміністративних правил. Ці документи повинні бути прикріплені до перевізного документа. Відправник може вносити до цієї графи й інші відмітки, не обов'язкові для залізниці, зазначати потрібні для одержувача відомості про асортимент вантажів, про марки вугілля тощо.

В залізничній накладній № 44128282 зокрема зазначається : "На хранение ООО Блек ГОЛД ЛТД" "Сливн.пр-р опломбирован свинцовой пломбой "Киев АО УПСК. Приемка з участием УПСК. Контактный телефон УПСК 8-044-230-86-39".

Матеріали справи також свідчать про те, що 03.04.2007 року між ТОВ "Татнєфть- Укрнєфтєпродукт" та ТОВ "Татнафта-Крим" був укладений договір, предметом якого відповідно до п. 1.1. договору є передача у власність "Покупця" нафтопродуктів, а "Покупець" зобов'язався прийняти та оплатити товар відповідно до умов договору. Додатковою угодою № 37 від 15.06.2007 року до договору поставки нафтопродуктів № 57/1 від 03.04.2007 року сторони узгодили, що Постачальник (ТОВ Татнєфть-Укрнєфтепродукт) зобов'язується передати у власність, а Покупець (ТОВ ТАТНАФТА-Крим) - прийняти та оплатити нафтопродукти, зокрема бензин А-95 в кількості 165 тон по ціні 5135 грн. за 1 тону, всього на суму 847275 грн.

Згідно п.2.1. договору сторони домовились, що товар поставляється Покупцю партіями на підставі узгодженої заявки на умовах: FCA - станція Кагамлицька Південної залізниці. При тлумаченні договору мають силу Міжнародні правила Інкотермс в редакції 2000 року.

Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати "Інкотермс" (редакція 2000 року) визначають термін " FCA" як "ФРАНКО-ПЕРЕВІЗНИК (... назва місця)". Термін "франко-перевізник" означає, що продавець здійснює поставку товару, який пройшов митне очищення для експорту, шляхом передання призначеному покупцем перевізнику у названому місці. Вибір місця поставки впливає на зобов'язання щодо завантаження й розвантаження товару у такому місці. Якщо поставка здійснюється на площах продавця, продавець відповідає за завантаження. Якщо ж поставка здійснюється в іншому місці, продавець не несе відповідальності за розвантаження товару. Цей термін може бути застосований незалежно від виду транспорту, включаючи змішані (мультимодальні) перевезення. Під словом "перевізник" розуміється будь-яка особа, що на підставі договору перевезення зобов'язується здійснити або забезпечити здійснення перевезення товару залізницею, автомобільним, повітряним, морським, внутрішнім водним транспортом або комбінацією цих видів транспорту. Якщо покупець призначає іншу особу, ніж перевізник, прийняти товар для перевезення, то продавець вважається таким, що виконав свої обов'язки щодо поставки товару з моменту його передання такій особі.

У відповідності до п. 4.1. договору "Покупець" зобов'язався провести прийомку продукції, товару по кількості та якості відповідно з Інструкцією про порядок прийомки, транспортування, зберігання, відпустки та обліку нафти та нафтопродуктів на підприємства та в організаціях України, затвердженої наказом № 81/38/101/235/122 від 02.04.1998 року.

Між ТОВ "Татнєфть-Укрнєфтєпродукт" та ТОВ "Татнафта-Крим" 18.06.2007 року підписаний акт приймання-передачі до договору № 57/1 від 03.04.2007 року та додаткової угоди № 37 від 15.06.2007 року, відповідно до якого Покупець (ТОВ "Татнафта-Крим") прийняло на умовах - станція Кагамлицька Південної залізниці наступну кількість нафтопродуктів: дата відвантаження 17.06.2007 року, вид палива - бензин автомобільний А-95, станція призначення - Симферополь-вантажний, № в/ц-74000829, № залізничної накладної - 44128282, кількість 52,350 тн. по ціні 5135 грн. на суму 268817,25 грн., ж.д. тариф 7269,31 грн.

Позивач у позовній заяві зазначає, що згідно з документами, наданими вантажоодержувачем - ТОВ "Татнафта-Крим" недостача нафтопродуктів була виявлена в вагоні-цистерні № 74000829 в загальному розмірі 1302 кг, що підтверджується актом приймання нафтопродуктів за кількістю (за формою 5-НП п.12.2) № 147 від 22.06.2007 року.

Відповідно до п. 4.1. договору від 03.04.2007 року сторони домовились, що Покупець здійснює прийом товару по кількості та по якості у відповідності до Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України" затвердженої наказом № 81/38/101/235/122 від 02.04.1998 року (арк.с. 23-26 том 1).

Пунктом 4.1.3.18 Інструкції встановлено, що приймання нафтопродуктів провадиться особами, які призначені наказом керівника вантажоодержувача. Ці особи відповідають за дотримання правил приймання нафтопродуктів.

Згідно п. 4.1.3.19 Інструкції на всі нафтопродукти, що надійшли, складається Акт приймання нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП (додаток 5). Акт складається у день надходження нафтопродуктів і затверджується керівництвом вантажоодержувача не пізніше наступного дня після його складання та підписується особами, які брали участь у прийманні нафтопродуктів. Особи, що підписують акт, мають бути попереджені про відповідальність за достовірність даних, викладених у ньому.

Пунктом 4.1.3.21 Інструкції встановлено, що якщо під час приймання продукції буде виявлена нестача з вини вантажовідправника, матеріально-відповідальна особа припиняє приймання продукції та зобов’язана викликати представника виготовлювача (відправника) для участі у прийманні продукції і складання двостороннього акта.

Як свідчать матеріали справи, в акті приймання нафтопродуктів форми 5-НП від 22.06.2007 року № 147 (арк.с.21) зазначається про те, що місцем приймання бензину є під’їдні шляхи ст.Симферополь-вантажний, при прийманні вантажу виявлено наступне: п.2.1 акту - "знаки та оттиски на пломбах" "Альфа-ММ Внимание! 06 Опломбировано! 2846475 2846476, с другой стороны - нет".

Судом встановлено, що в залізничній накладній зазначено "Опломбовано 2 ЗПУ "Альфа ММ" № 2846475,2846476, 1 ЗПУ "Варта-Універсал-М" № 3350704".

Пункт6 акту містить "технічний стан цистерни-справний".

Крім того, акт не містить даних про те, чи викликався представник вантажовідправника для участі у прийманні продукції, а також не зазначено, що в прийманні продукції по кількості приймав участь представник Полтавського загону воєнізованої охорони, як це передбачено договором №ТД-1000/93 на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезенні залізницею (п.3.2) : "брати участь в здачі вантажу по кількості у разі перевезення вантажу на адреси вантажоодержувачів, які знаходяться на території України". З акту приймання нафтопродуктів від 22.06.2007 року вбачається, що представник Полтавського загіну воєнізованої охорони, який прийняв вантаж під охорону та супровід, участі у здачі вантажу вантажоодержувачу не приймав, що протирічить укладеному з позивачем договору.

Масу вантажу вантажоодержувачем визначено об'ємно-масовим методом, про що зазначено в акті. Вимірювальний прилад повірено ГОСТ - метршток МШИ 3,5 № 2502 (15.06.2006 року), ареометр АНТ-1№112 (04.04.2005 року).

Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" надіслав на адресу суду відповідь на запит суду, у відповідності до якої первинна повірка метроштоків здійснюється впродовж 7 днів після їх виготовлення. Беручи до уваги, що міжповірочний інтервал метрштоків 12 місяців, а строк повірки метрштока МШИ 3,5 № 2502 за станом на 22.06.2007 року вважається таким що не сплив за умови, що даний метршток був виготовлений (і повірений) не раніше 22.06.2006 року.

Пункт 31 Правил видачі вантажів встановлює, які відмітки зобов'язана зробити станція в накладній на вимогу одержувача, серед яких передбачені, зокрема, відмітки про видачу вантажу у справному стані без перевірки згідно із статтею 52 Статуту. Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості та якості NN П-6 та П-7 також передбачають обов'язок одержувача у випадку видачі перевізником вантажу без перевірки кількості місць або маси в порядку, встановленому правилами оформлення видачі вантажів, вимагати від органів транспорту зробити на транспортному документі відповідну відмітку. Така відмітка у залізничній накладній відсутня.

Також в акті форми 5-НП відсутня відмітка про те могла чи не могла вміститися у вагоні-цистерні відсутня кількість, як це передбачено Інструкцією.

Пунктом 1.5.26 Правил перевезення наливних вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 18.04.2003 299 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 7 липня 2003 р. за N 558/7879) передбачено, що визначення норм недостачі наливних вантажів при перевезеннях залізничним транспортом здійснюється згідно з Правилами видачі вантажів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за N 862/5083.

Як обґрунтовано зазначає відповідач (за первісним позовом) ДСТУ 3968-2000 «Метрологія. Тавра повірочні та калібрувальні. Правила - виготовлення, застосування та зберігання», на який посилається Закрите акціонерне товариство «Торговий дім «Укртатнафта»(далі позивач) не є тим документом, який встановлює порядок проведення повірки метрштока, а являється керівництвом, яке встановлює порядок виготовлення, застосування, зберігання та гасіння повір очних та калібрувальних тавр. Згідно паспорта на метршток та Збірника організаційно-методичних документів з метрології залізничного транспорту України вказаний вимірювальний прилад повинен проходити повірку кожні 12 місяців. Оскільки остання дата повірки метрштока № 2502, згідно відмітки у техпаспорті на даний прилад 15.06.2006 року, а приймання нафтопродуктів було проведено 22.06.2006 року, згідно чого можна вважати, що приймання нафтопродуктів було проведено не повіреним вимірювальним приладом. Факт встановлення дати повірки метрштока було здійснено Господарським судом Харківської області, на підставі відповіді заводу - виробника який визначив, що повірка метрштока була зроблена в день його виготовлення - 15.06.2006 року, відповідно, на 22.06.2006 року повірку даного метрштока було прострочено.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції у своєму відзиві, відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності як відшкодування заподіяних збитків суду необхідно з’ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв’язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками, вину відповідача.

При цьому на позивача покладено обов’язок доведення факту протиправності поведінки відповідача, розміру завданих збитків та причинного зв’язку між порушенням зобов’язання та шкодою.

За статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимог, що звичайно ставляться; порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Вимоги позивача до відповідача ґрунтуються на правовідносинах, що виникають з договору перевезення у поєднанні з наданням окремих видів послуг як-то охорони та супроводу вантажу.

Частиною 5 статті 307 Господарського кодексу України встановлено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про залізничний транспорт" законодавство про залізничний транспорт загального користування складається з Закону України "Про транспорт", цього Закону, Статуту залізниць України, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та інших актів законодавства України.

Частиною 2 статті 9 Цивільного кодексу України передбачено, що Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Стаття 908 Цивільного кодексу України встановлює, що загальні умови перевезення визначаються цим кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Правовий аналіз вказаних норм свідчить про те, що законодавством передбачено застосування спеціального законодавства у вирішенні спорів, що виникають у таких відносинах.

З урахуванням ч.2 ст.9 Цивільного кодексу України, ст.315 Господарського кодексу України та ст.136 Статуту залізниць України позови до залізниць можуть бути подані у шестимісячний строк, який обчислюється відповідно до ст.134 Статуту залізниць України, а саме з дня встановлення обставин, що спричинили заявлення позову (складання комерційного акту, акту загальної форми), тобто з 22.06.2007 року.

На підставі вищезазначеного суд першої інстанції правомірно визнав, що приймання вантажу позивачем було здійснено не у відповідності до чинного законодавства України, протиправна поведінка відповідача у спричиненні збитків позивачу не доведена, а тому позовні вимоги в частині стягнення 4477,72 грн. збитків не підлягають задоволенню.

Щодо зустрічної позовної заяви про стягнення з ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта" заборгованості з наданих послуг з охорони та супроводу вантажу в сумі 4148,13 грн. суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні зустрічних позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи 11 серпня 2005 року між був укладено договір на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезенні залізницею № ТД-1000/93.

Згідно п. 4.3 Договору № ТД-1000/93 від 11.08.2005 року на супроводження та охорону нафтопродуктів при їх перевезенні залізницею, відповідач за зустрічним позовом зобов'язаний згідно виписаних рахунків здійснювати оплату вартості послуг з охорони нафтопродуктів.

Невиплачена сума за надані послуги по охороні нафтопродуктів за період дії договору з 11.08.2005 року по 31.12.2008 року складає - 4 148, 13 грн. ( чотири тисячі сто сорок вісім гривень 13 коп.), згідно акту звірки розрахунків станом на 31 жовтня 2008 року.

Позивачем за зустрічним позовом були направлені листи до відповідача (за зустрічним позовом) з проханням погасити заборгованість в розмірі - 4 148, 13 грн. за № НОР-2-02-31/227 від 30 жовтня 2008 року, № НОР-2-02-31/228 від 03 листопада 2008 року, № НОР-2-02-31/240 від 21 листопада 2008 року та акт звірки розрахунків станом на Зі жовтня 2008 року, який було сторонами підписано, але відшкодування від відповідача за зустрічним позовом не надійшло.

Виходячи з акту звірки розрахунків станом на 31.12.2007 року заборгованість Закритого акціонерного товариства «Торговий Дім «Укртатнафта»перед Полтавським загоном воєнізованої охорони Південної залізниці становила 173189,90 грн., Полтавським загоном воєнізованої охорони Південної залізниці за період з 01.01.2008 року по 30.04.2008 року було надано послуг по охороні вагоно-цистерн з нафтопродуктами на суму 240958,23 грн. Загальна сума за надані послуги разом із заборгованістю Закритого акціонерного товариства «Торговий Дім «Укртатнафта»перед Полтавським загоном воєнізованої охорони Південної залізниці склала 414148,13 грн.

Закрите акціонерне товариство «Торговий Дім «Укртатнафта»за період з 01.01.2008 року по 28.08.2008 року було перераховано на рахунок Полтавського загону воєнізованої охорони Південної залізниці кошти за надані послуги по охороні вагоно-цистерн з нафтопродуктами на суму 430000 грн.

Різниця між вартістю наданих послуг по охороні вагоно-цистерн з нафтопродуктами Полтавським загоном воєнізованої охорони Південної залізниці та перерахованими Закритим акціонерним товариством «Торговий Дім «Укртатнафта»на рахунок Полтавського загону воєнізованої охорони Південної залізниці коштами склала 4148,13 грн.

Відповідач за зустрічним позовом заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом, відповідно до наданих до матеріалів справи доказів (акти звіряння розрахунків, платіжні доручення по часткову сплату) не оскаржив.

За таких обставин суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні зустрічного позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

постановила:

Апеляційну скаргу СТГО "Південна залізниця", м. Харків задовольнити. Рішення господарського суду Харківської області від 09.02.10 року по справі № 17/237-15/31-09 скасувати частково. Рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасувати та прийняти нове, яким зустрічний позов задовольнити.

Стягнути з ЗАТ "Торговий дім "Укртатнафта", (м. Кременчук) ( 39609, Полтавська обл.. м. Кременчук, проїзд Галузевий,4 р/р 26006032501 в КФ АКБ «Промислово-фінансовий банк»м. Кременчука, МФО 331768, код ЄДРПОУ 30244522) на користь СТГО "Південна залізниця" в особі Полтавського загону воєнізованої охорони Південної залізниці, (м. Полтава) (61052, м. Харків, вул. Червоноармійська,7 р/р 2603210000201 в Харківській філії АБ «Експрес Банк », МФО 350716, код ЄДРПОУ 01072609) –4148,13 грн. заборгованості, 102,00 грн. держмита за подання апеляційної скарги, 51,00 грн. держмита за подання зустрічного позову та 118,00 грн. судових витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Наказ доручити видати господарському суду Харківської області.

Повний текст постанови підписаний 26.04.2010р.

Головуючий суддя

Судді