Рішення № 92785136, 09.11.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2020 року м. Київ № 640/17794/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю

секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового

провадження адміністративну справу

за позовомСлужби автомобільних доріг у Кіровоградській області до третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет споруПівнічного офісу Держаудитслужби Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ"провизнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області (адреса: 25015, м. Кропивницький, вул. Полтавська, 38, ідентифікаційний код - 24718432) (далі - позивач, САД у Кіровоградській області, Замовник) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Державної аудиторської служби України (адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код - 40165856) (надалі - відповідач, ДАС України, Держаудитслужба), у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-16-005488-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справу було передано судді Пащенку К.С.

07.08.2020 ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у даній адміністративній справі; призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" (адреса: 65009, м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 1-А, ідентифікаційний код - 33658865) до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору (скорочено - третя особа, ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", Учасник).

Обґрунтовуючи позов позивач зазначає, що 22.06.2020 Держаудитслужбою прийнято рішення, оформлене наказом № 162, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-16-005488-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя за лінійним принципом (Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя на ділянці км 51+000-км 76+100)», яка оголошена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

17.07.2020 ДАС України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-16-005488-а, згідно якого встановлено порушення пункту 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (за текстом - Висновок, Спірне рішення, Оскаржуване рішення).

Вважаючи Висновок протиправним позивач примічає, що 02.06.2020 електронною системою закупівель автоматично розкрито частини тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Перевіркою документів тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено наступне.

Пунктом 5 розділу III тендерної документації замовником відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт.

Інформація повинна надаватися учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Додатку № 1.

Пунктом 1.3 Додатку № 1 встановлено, що Учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності асфальтобетонного (их) заводу (ів), зазначеного у довідці згідно вимог Таблиці 3 цього додатку.

У разі відсутності власного, орендованого (лізинг) асфальтобетонного заводу - асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Учасником у складі тендерної документації не надано посвідчену копію договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

В той же час у складі тендерної документації наявні документи, які безперечно свідчать про наявність АБЗ необхідної потужності та продуктивності, а також необхідні дозвільні документи, а саме:

1. Інформація про наявність асфальтобетонного заводу № 3694-Т від 13.05.2020.

2. Атестат виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево- мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7- 127:2015, виданий ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор».

3. Інвентарна картка обліку основних засобів ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» форми № 03-6, яка підтверджує право власності на АБЗ.

4. Дозвільні документи на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.

5. Інформація ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» від 15.05.2020 № 3838-Т щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/ Постачальником.

6. Гарантійний лист ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» від 13.05.2020 № 2579 щодо обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС.

7. Договір поставки № 0109/Р від 01.09.2017 між ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» на поставку необхідних обсягів дорожньо-будівельних матеріалів (у тому числі асфальтобетонних та щебнево-мастикових асфальтобетонних сумішей).

Вище перелічені документи та інші документи процедури закупівлі UA-2020-04-16-005488-a у вільному доступі розміщені на веб-сайті Prozorro за адресою у мережі інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-l6-005488-а.

САД у Кіровоградській області звертає увагу, що пунктом 1 розділу III тендерної документації визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції: технічні, механічні та інші помилки, допущені Учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоспроможність Учасника.

У зв`язку з чим уповноваженою особою Замовника ОСОБА_1 складено протокол від 05.06.2020, яким відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, визнано формальною помилкою та встановлено, що допущена ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» формальна помилка не призведе до відхилення його тендерної пропозиції.

Підсумовуючи викладені у позові обставини, позивач переконаний, що відсутність у складі тендерної пропозиції учасника посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, не нівелює технічний потенціал та конкурентоспроможність учасника та може бути фактично визнано формальною помилкою.

Тому САД у Кіровоградській області просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок.

28.08.2020 до Окружного адміністративного суду м. Києва від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог, та вказує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020), що зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 632, який оприлюднений в електронній системі закупівель 17.07.2020.

В розрізі наведених порушень Держаудитслужба примічає, що учасник - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, проте посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні, чим недотримано вимоги підпункту 1 пункту 5 розділу III тендерної документації та пункту 1.3 додатка 1 до тендерної документації.

Відповідно до пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020) Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відтак, на думку відповідача, на порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та умовам тендерної документації, і допустив її до оцінки.

Додатково Держаудитслужба виокремлює, що Замовник визнає формальними (несуттєвими) помилками в існуючих (поданих) документах учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та враховує інформацію, яка повністю відображена в його інших документах, поданих у складі тендерної пропозиції.

Однак тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не містить такого документа, як посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору та інформація про такий договір не відображена в інших документах, зазначених позивачем, та які подані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

07.09.2020 через канцелярію до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій останній, за викладених у позові обставин щодо неправомірності Висновку, відмічає, що до відзиву відповідачем додано копію наказу від 22.06.2020 № 162 з додатком «Перелік процедур закупівель».

У п. 4 вказаного додатку в стовпчику «Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі» зазначено, що підставою здійснення моніторингу спірної закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Проте, до відзиву Держаудитслужби не додано в якості доказів підтверджуючих документів, що таке звернення дійсно мало місце. Враховуючи, що ініціатором звернення, у разі його існування, був суб`єкт владних повноважень або народний депутат України, таке звернення не могло бути анонімним чи знеособленим.

Відповідно сама по собі відсутність доказів, що підтверджують наявність підстав для початку моніторингу закупівлі, має наслідком неправомірність (незаконність) проведення процедури моніторингу та, відповідно, тягне за собою скасування оспорюваного Висновку як протиправного.

Пояснень на викладені позивачем у відповіді на відзив обставини відповідачем до суду не подавались.

Від третьої особи пояснень на позов або відзив до суду не надходило.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом № 162 від 22.06.2020 ДАС України розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, номер - UA-2020-04-16-005488-a від 16.04.2020, замовник - Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області, учасники: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", Консорціум "Блек Сі Консорціум", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" (інформація відкрита у вільному доступі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-16-005488-a).

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок № 632, який затв. Заступником Голови ДАС України Шкуропатою О., у відповідності до якого установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, та допустив її до оцінки.

Не погоджуючись із Спірним рішенням, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (альтернативно - КАС України) встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» (в рішенні - Закон або Закон № 922).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

З огляду на викладене ДАС України наділено повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до ч. 3 ст. 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положення ч. 3 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі» також знаходять своє відображення в п. 5 розд. ІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затв. Наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018, згідно якого у пункті 5 вступної частини форми висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.06.2020 Держаудитслужбою видано наказ № 162 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого було вирішено провести моніторинг закупівлі № UA-2020-04-16-005488-a від 16.04.2020.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-16-005488-a стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Про наявність вказаної підстави відображено також у п. 5 Висновку.

Водночас суд, в аспекті питання існування підстав для початку проведення процедури моніторингу за наказом № 162 від 22.06.2020, відзначає, що у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують наявність отримання ДАС України інформації від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері відповідних публічних закупівель.

Протилежного до суду не надано.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

З матеріалів справи видно про складення 17.07.2020, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, посадовою особою Держаудитслужби Лозумірською В. висновку № 632, який затв. Заступником Голови ДАС України Шкуропатою О., згідно якого встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, та допустив її до оцінки.

Щодо порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З правової норми ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» випливає про відхилення замовником тендерної пропозиції в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

З положень ст. 16 Закону видно про можливість установлення замовником одного або декількох з кваліфікаційних критеріїв, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому визначені замовником згідно з статтею 16 Закону кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до п. 5 розд. ІІІ Тендерної документації на закупівлю послуг (документація відкрита для вільного доступу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-16-005488-a), відповідно до статті 16 Закону Замовник установлює наступні кваліфікаційні критерії:

1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт.

Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Додатку № 1.

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для виконання робіт, а саме:

Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Додатку № 2.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Додатку № 3.

Для учасників, утворених у формі Об`єднання, документальне підтвердження кваліфікаційного(их) критерію(їв) може бути надане як Об`єднанням, так і сумарно підприємством(ами)-учасником(ами) цього Об`єднання.

При цьому, підприємство(а)-учасник(и) Об`єднання підтверджуючи кваліфікаційний(і) критерій(ї), має документально підтвердити, що у цього підприємства-учасника виникнуть обов`язки щодо виконання зобов`язань перед Об`єднанням у разі укладення договору за результатами процедури закупівлі (шляхом надання у складі тендерної пропозиції статуту або іншого установчого документу Об`єднання, який містить умову про відповідальність підприємств-учасників Об`єднання за зобов`язаннями Об`єднання).

У разі наявності у складі Об`єднання учасника(ів)-підприємства(-) нерезидента(ів), останній надає документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований (аналог(и) документу(ів) та пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією, та назви аналогу документу).

Згідно п. 1.3. додатку № 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНОМУ КРИТЕРІЮ «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази»», учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів).

ІНФОРМАЦІЯ

про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів)

№ з/пМісцезнаходження АБЗ (адреса)Тип та/або марка, та/або модель АБЗПотужність АБЗ, т/год.Вид асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках)Зазначення приналежності*1.2.3.4.5.6. * якщо Учасник є власником, зазначається "власний", в інших випадках - зазначаються правові підстави залучення (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України) або залучення на умовах договору поставки, послуг тощо.

Учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності асфальтобетонного (их) заводу (ів), зазначеного у довідці згідно вимог Таблиці 3 цього додатку, зокрема:

У разі відсутності власного, орендованого (лізинг) асфальтобетонного заводу:

- копію договору (договору поставки) асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);

- асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору);

- інформацію щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку надання послуг.

- гарантійний лист із зазначенням номеру та дати договору від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку надання послуг за предметом закупівлі.

- картку обліку основних засобів Власника (інвентарна картка за типовою формою № ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

З вказаних положень Тендерної документації слідує про окреме подання учасником в складі тендерної пропозиції інформаційної довідки згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів), в якій має бути зазначено приналежність такого учаснику, зокрема правових підстав його залучення (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України) або залучення на умовах договору поставки, послуг тощо.

При цьому у разі відсутності власного, орендованого (лізинг) асфальтобетонного заводу, у складі тендерної пропозиції учасником надаються документи про те, що асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) є атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, в підтвердження чого додатково подаються посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Окремо суд зазначає, що за п. 1 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції: технічні, механічні та інші помилки, допущені Учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоспроможність Учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо Учасником та надані у складі пропозиції; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо Учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; зазначення неповної інформації в певному документі усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника.

Рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної Учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

З відмічених положень Тендерної документації вбачається, що помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, зокрема, які не нівелюють технічний потенціал та конкурентоспроможність учасника вважаються формальними (несуттєвими).

До формальних (несуттєвих) помилок належить зазначення неповної інформації в певному документі усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника.

Рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюється на засіданні тендерного комітету.

Наразі суд акцентує, що дані положення тендерної документації узгоджуються з ч. 3 ст. 22 Закону, за якою тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Матеріали справи свідчать про подання третьою особою інформації про наявність асфальтобетонного(их) завод(ів), що відображено у листі від 13.05.2020.

В даному листі Учасником зазначено всі необхідні дані, що вимагаються для інформаційної довідки згідно форми Таблиці 3, а саме інформацію про: «Місцезнаходження АБЗ - Черкаська обл., Кам`янський р-н, с. Ребедайлівка, вул. Кам`янська, 2-О ; тип та/або марка, та/або модель АБЗ - мобільний BENNINGHOVEN TBA 4000; потужність АБЗ, т/год. - 320 т/год.; вид асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках) - 1) щебенево-мастиковий асфальтобетон ЩМА-20; 2) суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеролромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1; 3) суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, крупнозернисті, тип А, марка 1.; зазначення приналежності* - залучення на умовах договору поставки № 0109/Р від 01.09.2017».

У листі також виокремлюється, що: «Запланований обсяг випуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником (Товариство з обмежено відповідальністю «БК «Ескадор») складає 60 000 тон в місяць протягом строку виконання робіт, також Виробник (Виробником (Товариство з обмежено відповідальністю «БК «Ескадор») підтверджує, то має можливість виготовляти асфальтобетон та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі».

Крім того у складі тендерної документації третьою особою подано, у тому числі: договір поставки № 0109/Р від 01.09.2017; гарантійний лист; атестат виробництва (зареєстрований в реєстрі за № АВ.ВА.250-19, бланк № 018748).

Згідно ресурсу Єдиного державного веб-порталу відкритих даних (https://data.gov.ua/dataset/0d898532-9328-4b50-a509-ed4a6ce11cfa/resource/04f30dc0-0593-40e0-8063-6096831f603a), який містить реєстр атестатів, які засвідчують, що стан виробництва асфальтобетонних і щебеневомастикових сумішей має можливість забезпечити випуск продукції у відповідності до вимог ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127, ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор" (м. Одеса, вул. Генуезька, 1-А) видано атестат, який засвідчує стан виробництва асфальтобетонних і щебеневомастикових сумішей; об`єкт сертифікації, фактична адреса виробництва атестація: АБЗ BENNINGHOVEN ТВА, 4000, Черкаська обл., Кам`янський р-н, с. Ребедайлівка (пункт 250) (URL: https://data.gov.ua/dataset/70432eee-7b32-4c2e-b493-5dccbde9fdd6/resource/04f30dc0-0593-40e0-8063-6096831f603a/download/reiestr-2-pivrichchia.zip).

Таким чином з наданих Учасником у складі тендерної пропозиції документальних підтверджень наявності асфальтобетонного (их) заводу (ів), зазначеного у довідці згідно вимог Таблиці 3 додатку, убачається про підтвердження виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей у відповідності до вимог ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, згідно атестату № АВ.ВА.250-19.

При цьому надані третьою особою у складі тендерної документації документи, з огляду на змістовні приписи п. 1 розд. ІІІ Тендерної документації, є, по суті, такими, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоспроможність останнього в контексті питання стану виробництва асфальтобетонних і щебеневомастикових сумішей та забезпечення випуску продукції у відповідності до вимог ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127, а тому ненадання ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" додатково до посвідченої копії відзначеного атестату виробництва також і посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, містить ознаки формальних (несуттєвих), позаяк має місце відображення відповідної інформації у складі тендерної пропозиції Учасника.

В площині окресленого суд відмічає про обґрунтованість тверджень Замовника, викладених ним у протоколі б/н від 05.06.2020 щодо того, що відсутність у складі тендерної документації ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, вважається формальною помилкою, що виключає відхилення тендерної пропозиції.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

З огляду на викладені процесуальні приписи, враховуючи відсутність доказів, які підтверджують наявність отримання ДАС України інформації від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері відповідних публічних закупівель, що вказує про проведення Держаудитслужбою процедури моніторингу за наказом № 162 від 22.06.2020 не у відповідності до приписів ст. 8 Закону, і, як наслідок, нівелює існування підстав для початку проведення процедури моніторингу за наказом № 162 від 22.06.2020, зважаючи, що в силу вимог ст. 22 Закону тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, а згідно позицій Тендерної документації Замовника помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, і не нівелюють технічний потенціал та конкурентоспроможність учасника вважаться формальними (несуттєвими) помилками, прийняття ДАС України Висновку, за переконанням суду, було здійсненне в розріз приписів п.п. 1, 3, 8 ч. 1 ст. 2 КАС України.

За примічених висновків суд вважає, що обґрунтованими є доводи позивача про протиправність Спірного рішення, що є підставою для його скасування у судовому порядку.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним Оскаржуваного рішення.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається із платіжного доручення № 240 від 30.07.2020, позивачем за подачу позову до Окружного адміністративного суду м. Києва було сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

З огляду на те, що суд дійшов до висновку про задоволення позову, то відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 9, 72-78, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 17.07.2020 № 632 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-16-005488-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код - 40165856) шляхом їх безспірного списання на користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (адреса: 25015, м. Кропивницький, вул. Полтавська, 38, ідентифікаційний код - 24718432) сплачений при поданні позовної заяви судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко