Рішення № 92780198, 11.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2631/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Управління поліції охорони в Одеській області (65074, м. Одеса, вул. Філатова, буд. 70-а; код ЄДРПОУ 40108934), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів №№ 623, 19 о/с від 24.02.2020 р., поновлення на посаді, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. в частині накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. в частині звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області;

вважати вимушеним, у зв`язку з виданням наказу № 19 о/с від 24.02.2020р., прогул ОСОБА_1 та зобов`язати Управління поліції охорони в Одеській області виплатити в повному обсязі відповідне грошове утримання, з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення;

допустити негайне виконання рішення суду в частині позовних вимог.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказами Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р., № 19 о/с від 24.02.2020 р. до позивача протиправно застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади, за відсутності визначених законодавством підстав. У висновку службового розслідування від 24.02.2020р. не встановлені та не знайшли відображення порушення Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, які зазначено у резолютивній частині оскаржуваних наказів. Позивач вважає, що остаточне вирішення питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності можливе після отримання відповідних рішень суду у кримінальному та адміністративному провадженні. Правомірність протоколу №09312, складеного щодо позивача за фактом керування транспортним засобом у стані алкогольного спяніння є предметом спору у справі №495/1163/20, що розглядається Білгород-Дністровським районним судом Одеської області, за наслідками розгляду якої рішення не прийнято. Крім того, позивач вважає, що його огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено за допомогою технічного засобу, застосування якого не дозволено МОЗ та Держпродспоживстандартом. Відповідачем не зроблено спроби отримати від позивача пояснення щодо обставин, які зумовили необхідність проведення службового розслідування та висновки вказаного розслідування є передчасними і не обґрунтованими, оскільки винуватість позивача не доведена, що, на думку позивача, свідчить про незаконність оскаржуваних наказів.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 17002/20 від 28.04.2020р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є вчинення цією особою дисциплінарного проступку, а не притягнення особи до відповідальності, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 28.01.2020р. у справі №820/3584/17, від 29.10.2018р. у справі №826/17433/16. Позивач 22.02.2020р. керував транспортним засобом у нетверезому стані, що зафіксовано алкотестером «Драгер» та протоколом про адміністративне правопорушення за стт. 130 КУпАП №093182 від 22.02.2020р. Позивач попереджався про необхідність суворого дотримання Правил дорожнього руху та недопущення керування транспортними засобами у нетверезому стані. Крім того, щодо позивача було винесено постанову від 22.02.2020р. серії БАА №535059 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 25.04.2019р. у справі №824/739/16-а, відповідач зазначив, що керування працівником поліції транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого працівника, так і органи поліції в цілому. Також зазначено, що ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.02.2020р. у справі №487/1113/20 щодо позивача обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, а період знаходження позивача під цілодобовим арештом згідно висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 04.04.2018р. у справі №820/6618/14 не може вважатися вимушеним прогулом.

18.05.2020р. (вх. № ЕС/217/20) від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 21.03.2020 р. відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання по справі на 28.04.2020 р.

Ухвалою суду від 28.04.2020 р. за клопотанням позивача зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 18.08.2020р., яка занесена до протоколу засідання,поновлено провадження у справі, підготовче провадження відкладено на 25.08.2020р.

Враховуючи інформацію енергопостачальної компанії АТ «Одесаобленерго» щодо проведення запланованих робіт на трансформаторній підстанції, до якої підключена будівля суду, та відключення електропостачання з 09 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., підготовче засідання, призначене на 25.08.2020р., не відбулось.

Ухвалою суду від 25.08.2020р. продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів; відкладено підготовче засідання по справі на 24.09.2020 р.

Ухвалою суду від 24.09.2020 р., яка занесена до протоколу засідання, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 01.10.2020р., яке було перенесено на 05.10.2020р.

Ухвалою суду від 05.10.2020р., яка занесена до протоколу засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 ; відкладено підготовче засідання на 12.10.2020 р.

Ухвалою суду від 12.10.2020 р. підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 05.11.2020 р.

До судового засідання 05.11.2020 р. всі учасники справи не з`явились, явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та завчасно.

05.11.2020 р. (вх. №ЕП/16874/20) від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

05.11.2020 р. (вх. №ЕП/20095/20) від відповідача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

25.08.2020р. (вх. № 33291/20) від відповідача надійшли заперечення.

Згідно ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За приписами ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач проходив службу в органах поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області та має звання майора поліції.

Наказом начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. «Про притягнення до відповідальності працівників батальйону №3 УПО в Одеській області» визначено за неналежне виконання функціональних обов`язків, порушення пп.1, 4, 6 п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, що виразилось у порушенні Прияги поліцейського, керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди з тяжкими наслідками інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за п.6 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с. 15-16).

За змістом вказаного наказу, 22.02.2020р. до чергової частини УПО в Одеській області надійшло повідомлення про те, що 22.02.2020р. о 16 год. 45 хв. інспектор взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої пасажир загинув на місці пригоди.

Відносно майора поліції ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії ОБ №09382 за ст. 130 КУаАП та постанову по справі про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії БАА№535059 за ст. 126 КУаАП.

При проведенні службового розслідування встановлено порушення вимог Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, Присяги поліцейського.

Наказом начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. «По особовому складу», на підставі наказу Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р., інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 24.02.2020р. звільнено з поліції за п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) (а.с. 17).

Дослідивши подані документи і матеріали, допитавши свідків, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що даний позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку встановленим в справі обставинам та фактам, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про національну поліцію» від 02.07.2015р. № 580-VIII (далі - Закон України № 580-VIII).

Відповідно до ст. 3 Закону № 580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст.18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов`язаний, зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

За п.6 ч.1 ст.77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Разом з тим, Дисциплінарний статут Національної поліції України затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018р. №2337-VIII, визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Згідно ч.3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського, зокрема: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Згідно ст.11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

У разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

У разі вчинення поліцейським більше двох дисциплінарних порушень проводиться одне службове розслідування. Якщо протягом проведення службового розслідування поліцейським вчинено інший дисциплінарний проступок, розпочинається нове службове розслідування.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 07 березня 2019 року (справа №819/736/18), в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Суд зазначає, що вчинення позивачем дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення до різних видів юридичної відповідальності передбачає виконання/дотримання відмінних і самостійних (окремих) процедур, які передують ухваленню рішення що накладення певного виду стягнення.

Зокрема, питання про наявність підстав для накладення на працівника поліції дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, установлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника поліції є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Згідно ч.1 ст. 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником.

Згідно ч.ч. 1-2 ст. 21 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.

У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.

Висновок службового розслідування затверджено 24.02.2020р., дисциплінарне стягнення до позивача застосовано 24.02.2020 р., тобто визначений ч. 1 ст. 21 Дисциплінарного статуту Національної поліції України строк дотримано.

Згідно з п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України № 1179 від 09.11.2016 р., під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

За приписами п.п. 3, 4 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України № 1179 від 09.11.2016 р., за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов`язаний дотримуватися норм професійної етики. При зверненні до особи поліцейському заборонено бути зверхнім, погрожувати, іронізувати, використовувати ненормативну лексику. Поліцейський повинен бути коректним та не повинен допускати застосування насильства чи інших негативних дій щодо членів суспільства, а також, незважаючи на провокації, повинен залишатися об`єктивним.

Судом встановлено, що наказ Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. «Про притягнення до відповідальності працівників батальйону №3 УПО в Одеській області» прийнятий за наслідками службового розслідування, результати якого оформлено Висновком, що затверджений 24.02.2020р. (а.с. 19-21).

Так, відповідно до Висновку службового розслідування встановлено, що 22.02.2020р. до чергової частини УПО в Одеській області надійшло повідомлення про те, що 22.02.2020р. о 16 год. 45 хв. інспектор взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майор поліції ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої пасажир загинув на місці пригоди.

Матеріали ДТП зареєстровані в ЄО Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області №2451 від 22.02.2020р., та відомості внесені до ЄРДР від 22.02.2020р. №6202015000000197.

В ході службового розслідування попередньо було встановлено, що 22.02.2020р. о 16 год. 45 хв. майор поліції ОСОБА_1 , знаходячись поза службою, рухався по вулиці Тітова, село Карналіївка, Білгород-Дністровського району, Одеської області, на мотоциклі «Днепр-11» , номерний знак НОМЕР_3 , чорного кольору з мотоколяскою, 1986 року випуску, із громадянином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та на закругленій ділянці дороги сталось перекидання мотоцикла, внаслідок якого пасажир від отриманих ушкоджень помер на місці.

За результатами тесту алкотестера «Драгер» ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (2,03 проміле).

Під час вищезазначеної події ОСОБА_1 перебував поза службою, у цивільному одязі без вогнепальної зброї.

Позивач послався на недостовірність встановлення із застосуванням алкотестера "Драгер" можливого стану алкогольного сп`яніння, оскільки зазначений алкотестер не дозволений до використання, застарілий та несправний. Також позивачем вказано, що 22.02.2020р. він прибув до районної лікарні задля встановлення стану сп`яніння та за результатами медичного огляду ознак сп`яніння у позивача не виявлено (0,079 %).

Також щодо майора поліції ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії БАА №535059 за ст.126 КУпАП.

У висновку службового розслідування зазначено, що майор поліції ОСОБА_1 ознайомлений з вимогами керівництва щодо неприпустимості керування транспортними засобами у нетверезому стані та, що такі дії тягнуть за собою адміністративну відповідальність, а в разі тяжких наслідків і кримінальну. Також за вчинення такого правопорушення безальтернативне звільнення з поліції (ознайомлений 05.04.2019р.).

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейськими дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозиції щодо усунення вчинення дисциплінарних проступків.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема, надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються.

Відповідно до позиції Верховного Суду у постанові від 17.08.2019 р. по справі №806/2555/17, дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (національної поліції) за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет таких органів і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби. Вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов`язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред`являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

У рішенні від 12.01.2012 р. по справі "Горовенки та Бугара проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що від держав очікується встановлення високих професійних стандартів у рамках їх правоохоронних систем і забезпечення того, щоб особи, які перебувають на службі в таких системах, відповідали необхідним критеріям (рішення від 12 січня 2012 року у справі "Горовенки та Бугара проти України" (Заяви №№ 36146/05 та 42418/05) п. 38).

В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку та правил, що такими нормативними актами передбачені.

Службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожного працівника поліції, зокрема дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

З тексту Присяги поліцейського, неухильне дотримання якої закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, поліцейський покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Порушення Присяги слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органів поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга поліцейського передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків поліцейським. Про несумлінність дій (бездіяльності) поліцейського свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни є дисциплінарним проступком, вчинення якого є підставою для дисциплінарної відповідальності. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі №815/4478/16.

Наявність чи відсутність в діях поліцейського складу дисциплінарного проступку встановлюється за результатами проведеного службового розслідування, яким у даній справі, серед іншого, установлено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що ч. 1 ст. 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення серед іншого визначено, що поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. За порушення правил, норм і стандартів, що стосуються, зокрема забезпечення безпеки дорожнього руху ці особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах. До зазначених осіб не може бути застосовано громадські роботи, виправні роботи і адміністративний арешт.

Таким чином, порушення поліцейським правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, не пов`язане з виконанням службових обов`язків, тягне за собою адміністративну відповідальність на загальних підставах, тобто у відповідності до норм КУпАП.

Як встановлено судом з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що під час дорожньо-транспортної пригоди 22.02.2020р. о 16 год. 45 хв., що сталась по вулиці по вулиці Тітова, село Карналіївка, Білгород-Дністровського району, Одеської області позивач перебував поза службою, у цивільному одязі без вогнепальної зброї.

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.05.2020р. у справі №495/1163/20, провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито, у зв`язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.05.2020р. у справі №495/1163/20 оскаржена не була та набрала законної сили 25.05.2020р., про що свідчить відмітка суду на примірнику постанови суду.

Відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрали законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої вона ухвалена, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

У постанові Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.05.2020р. у справі №495/1163/20 суд дійшов до висновку, що зібрані по даній справі докази не підтверджують існування обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, а оскільки суд повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності поза розумним сумнівом, суд вважає, що за цим стандартом доказування не було доведено винуватість позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КУпАП.

При вирішенні справи №495/1163/20 судом встановлено, що огляд ОСОБА_1 за допомогою технічного приладу марки «Drager Alcotest 6810», проведений із порушенням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р. (далі - Інструкція) та положеньст.266 КУпАП, у зв`язку із чим, результати проведеного огляду не могли бути використані судом, як беззаперечний доказ вини водія ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.130КУпАП та, відповідно, позбавляє суд можливості посилатись на вказаний доказ на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення.

Також судом було враховано, що відповідно до тестування на алкоголь за допомогою приладу «Алкофор 505» Білгород-Дністровської районної лікарні від 22.02.2020 р. результат тесту на стан сп`яніння щодо ОСОБА_1 становить 0,079 %, що у відповідності до положень вказаної Інструкції виключає стан алкогольного сп`яніння.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 липня 2019 року по справі №757/2757/16-а.

Пунктом 22 Розділу IIIІ Інструкції передбачено, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Щодо дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_1 пояснив, що вона сталася не з його вини, зазначивши, що в день коли сталася дорожньо-транспортна пригода та напередодні він алкогольних напоїв не вживав.

У статті 124 Конституції України визначено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на території України.

Враховуючи обов`язковість висновків постанови суду у справі про адміністративне правопорушення у межах, визначених ч. 6 ст. 78 КАС України, суд, розглядаючи справу про правові наслідки дій особи, стосовно якої вона ухвалена, на підставі постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.05.2020р. у справі №495/1163/20 встановив відсутність в діях позивача порушення підпункту «а» пункту 2.9 розділу 2 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306.

Отже, нормами частини шостої статті 78 КАС України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Щодо вчинення дорожньо-транспортної пригоди суд зазначає, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції було відсутнє рішення за наслідками кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР від 22.02.2020р. №6202015000000197 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 893 від 07.11.2018 р., службове розслідування не призначається в разі надходження до органу (підрозділу, закладу, установи) поліції чи закладу вищої освіти із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських (далі - ЗВО), матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення. У цьому разі рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів.

Відповідно до п. 3 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 893 від 07.11.2018 р., строк проведення службового розслідування, його продовження, порядок обчислення строку службового розслідування визначаються статтею 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів.

За змістом ч.1 ст. 18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Як свідчать матеріали справи, дорожньо-транспортна пригода сталась 22.02.2020р., на підставі наказу Управління поліції охорони в Одеській області №262 від 22.02.2020р. проведено службове за вказаним фактом та фактом порушення сулужбової дисципліни позивачем, висновок службового розслідування затверджено 24.02.2020 р. (а.с. 19). В той же день 24.02.2020 р. прийнято оскаржувані накази.

При цьому, позивач фактично був позбавлений моживості реалізувати під час проведення службового розслідування визначене ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Разом з тим, в порушення наданих прав та встановлених обов`язків відповідачем не продовжено строк службового розслідування, з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин події, що стала підставою для призначення службового розслідування, в тому числі отримання судового рішення щодо вирішення питання про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Натомість відповідачем прийнято рішення, яке ґрунтується лише на обставинах, зафіксованих у протоколі про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії ОБ №09382, тобто без дослідження усіх письмових доказів, що свідчить про необ`єктивність та неповноту проведеного відповідачем службового розслідування відносно позивача, що призвело до прийняття оскаржуваних наказів.

Суд зазначає, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності необхідно з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у Постанові від 08.08.2019р. у справі №802/925/17-а, що розглянута за обставинами, аналогічними даній справі.

За наведених обставин суд вважає, що висновок відповідача про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, суть якого зазначена вище, був передчасним, оскільки не було взято до уваги істотних обставин, зокрема не підтвердження належними та допустимими доказами наявності у позивача стану алкогольного сп`яніння, що виходячи з обставин справи й було підставою для звільнення позивача зі служби.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що висновок службового розслідування взагалі не містить аналізу ставлення позивача до виконання службових обов`язків, наявності діючих дисциплінарних стягнень, службової характеристики, рівеня кваліфікації позивача, його освіти та проходження служби в поліції. Стверджуючи про неналежне виконання функціональних обов`язків, порушення пп.1, 4, 6 п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України №2337 від 15.03.2018р., відповідач під час службового розслідування взагалі не встановив таких порушень та обставин їх вчинення та у висновку службового розслідування не зазначив, а констатував лише факт наявності зазначених порушень.

Враховуючи встановлені судом обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач провів службове розслідування без дотримання встановленої процедури щодо його проведення, не довів наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку, а саме неналежного виконання функціональних обов`язків, порушення пп.1, 4, 6 п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, що виразилось у порушенні Прияги поліцейського, керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, вимога про визнання протиправним та скасування наказу Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. в частині накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є обґрунтованою, а позов в цій частині підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 23 ч.1 ст.4 КАС України похідна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Суд зазначає, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. в частині звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП за № 623 від 24.02.2020 р., про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання відповідача на судові рішення Верховного Суду України, в яких викладено правовий висновок про те, що проступок позивача підриває довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості і є несумісним із подальшим проходженням служби, що зумовлює застосування до поліцейського, яка вчинила діяння, несумісне з посадою, найсуворішого типу стягнення - звільнення зі служби, оскільки наявність дисциплінарного проступку у спірних правовідносинах не доведена належними та допустимими доказами.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, внаслідок притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивач підлягає поновленню на службі в поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020р.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Управління поліції охорони в Одеській області виплатити в повному обсязі відповідне грошове утримання, з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вказано у ч.ч.1, 2 ст. 94 Закону № 580-VІІІ поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

У свою чергу, питання про виплату грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 р. «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України № 260 від 06.04.16р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29.04.16 за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (надалі - Порядок № 260).

Згідно з пунктом 6 розділу III Порядку № 260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Отже, з вищезазначених норм вбачається, що середній заробіток за час вимушеного прогулу може стягуватись в разі настання однієї з двох підстав - поновлення особи на службі на підставі відповідного наказу керівника поліції, а так само - скасування наказу про звільнення особи зі служби. При цьому, в обох випадках передумовою виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є визнання незаконним звільнення особи зі служби в поліції.

З системного аналізу зазначеної вище норми пункту 6 розділу III Порядку №260 вбачається, що остання прийнята задля обов`язкового поновлення прав незаконно звільнених працівників та гарантує останнім право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення.

Суд також зазначає, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Судом в ході розгляду даної справи встановлено, що позивач був звільнений зі служби в поліції 24.02.2020р. на підставі наказу відповідача від № 19 о/с від 24.02.2020 р.

Відтак, час вимушеного прогулу слід обчислювати з 24.02.2020р.

При цьому, суд звертає увагу, що виплата грошового забезпечення поліцейських пов`язується з виконанням ними посадових обов`язків, у тому числі й тоді, коли працівник фактично не працював, але за ним, згідно із законодавством, зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата.

Наслідком незаконного звільнення (якщо це встановлено судовим рішенням), з-поміж іншого, є те, що такий працівник протягом певного періоду часу не виконував службових обов`язків, але не виконував їх у зв`язку з рішенням органу, де проходив службу (працював) звільнений працівник.

Застосування до особи запобіжних заходів у кримінальному провадженні передбачає об`єктивно унеможливлює виконування посадових/службових обов`язків, однак це пов`язано з вирішенням питання про притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, а не у зв`язку із застосуванням до неї дисциплінарного стягнення.

Натомість вимушений прогул, як наслідок незаконного звільнення працівника, повинен перебувати у прямому причинно-наслідковому зв`язку саме з неправомірним рішенням/дією роботодавця (у цьому випадку - державного органу, у якому особа проходить службу), якими спричинено неможливість виконання працівником своїх службових/посадових обов`язків (як-от звільнення).

Невиконання посадових обов`язків (за винятком тимчасової непрацездатності чи відпустки), яке зумовлено діями самого працівника чи іншими причинами, які безпосередньо не пов`язані з неправомірними рішенням/діями роботодавця (органу, де проходить службу поліцейський), зокрема внаслідок застосування до такого працівника у встановленому порядку заходів, пов`язаних з позбавленням/обмеженням волі (зокрема, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту), не може розцінюватися як вимушений прогул у розумінні як трудового законодавства загалом, так і спеціальних нормативних актів у цій сфері правовідносин (чинних у період виникнення спірних відносин і розгляду справи в суді).

Аналізуючи зазначені норми матеріального права, суд дійшов висновку, що стягнення грошового забезпечення при поновленні незаконно звільненого працівника не може охоплювати періоду, протягом якого було позбавлено/обмежено волю такого працівника, відповідно до встановлених законом порядку та підстав, зокрема у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Подібну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 04.04.2018р. у справі №820/6618/14.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва Гаврасієнко В.О. від 25.02.2020р. у справі № 487/1113/20 обрано щодо позивача запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 22.04.2020р., що полягає у забороні цілодобово залишати фактичне місце проживання будинок, без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Згідно ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва Гаврасієнко В.О. від 19.06.2020р. у справі № 487/1113/20 продовжено ОСОБА_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що полягає у забороні цілодобово залишати фактичне місце проживання будинок, без дозволу слідчого, прокурора або суду у рамках досудового розслідування кримінального провадження №62020150000000197 від 22.02.2020 до 17.08.2020 р.включно.

Тобто у період з 25.02.2020р. по 17.08.2020р. позивач перебував під цілодобовим домашнім арештом, тому вказаний період не є вимушеним прогулом.

З урахуванням наведеного, наявні підстави вважати вимушеним прогулом період з 18.08.2020р. по 11.11.2020р.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки №41 від 19.03.2020р., загальна сума нарахованого грошового забезпечення позивача за грудень 2020 року становить 25110,70 грн., за січень 2020 року - 16969,72 грн. (а.с. 22).

При цьому, кількість робочих днів за грудень 2019 року та січень 2019 року складає 42 дні.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 1001,92 грн. (42080,42 : 42).

Суд зазначає, що період, протягом якого відповідач мав нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток, складає 60 днів. Зокрема, зазначений період обраховується починаючи з наступного дня після звільнення позивача зі служби в поліції, тобто з 25.02.2020р., по день ухвалення судом рішення в даній справі про поновлення позивача на посаді, тобто по 11.11.2020р. включно.

Проте, враховуючи, що позивач у період з 25.02.2020р. по 17.08.2020р. перебував під цілодобовим домашнім арештом, вказаний період не є вимушеним прогулом.

З урахуванням наведеного, наявні підстави вважати вимушеним прогулом період з 18.08.2020р. по 11.11.2020р.

Отже, оскільки кількість днів вимушеного прогулу складає 60днів, то розмір середнього грошового забезпечення, яке необхідно стягнути з відповідача на користь позивача, становить 60115,20 грн. (1001,92 грн. х 60).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Управління поліції охорони в Одеській області на користь позивача середнього грошового забезпечення за період з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн.

Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020 р.; стягнення з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Управління поліції охорони в Одеській області (65074, м. Одеса, вул. Філатова, буд. 70-а; код ЄДРПОУ 40108934), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів №№ 623, 19 о/с від 24.02.2020 р., поновлення на посаді,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. в частині накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. в частині звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020 р.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн. (шістдесят тисяч сто п`ятнадцять гривень 20 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.