Рішення № 92778738, 28.10.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року Справа № 160/5968/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Турової О.М.,

за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів 2, 3: Богомол О.М.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

01.06.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач-3), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №237 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, які вона займала станом на 14 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020р. по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що оскаржуване рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №237, згідно з яким позивач нібито не володіє на належному рівні теоретичними знаннями діючого законодавства, є необґрунтованим, об`єктивно не підтвердженим, протиправним та незаконним, оскільки за родом посад, які обіймала позивач в прокуратурі, та посадових обов`язків, якими вона була наділена, остання не могла не знати на належному рівні чинне законодавство. Так, з 27.11.2012 року по 13.12.2016 року позивач працювала в прокуратурі Жовтневого району м. Дніпропетровська на посаді прокурора прокуратури, а з 11.10.2013 року - на посаді старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська. В її посадові обов`язки, зокрема, входило здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудового розслідування кримінальних правопорушень, здійснених на території обслуговування Жовтневого відділу поліції ГУМВС України в Дніпропетровській області. Під час виконання позивачем своїх службових обов`язків жодну особу не було незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності. Факти винесення Жовтневим районним судом м Дніпропетровська виправдувальних вироків у кримінальних провадженнях, у яких позивач була призначена процесуальним керівником, відсутні. Крім того, працюючи з 14.12.2016 року по 14.05.2020 року на різних посадах у прокуратурі Дніпропетровської будь-яких заходів дисциплінарного впливу або дисциплінарного стягнення відносно неї не застосовано, за їх відсутності. За час перебування позивача на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області відсутні факти винесення судами першої та апеляційної інстанцій рішень про відмову у задоволенні позовів прокурора або про відмову у задоволенні апеляційних скарг прокурора на незаконні судові рішення за безпосередньою участю ОСОБА_1 . Наведене, на думку позивача, ставить під сумнів факт оцінювання кадровою комісією рівня її знань діючого законодавства у кількості 58 зі 100 балів. Також, як на момент проходження ОСОБА_1 атестації (02.03.2020р.), так і на момент звернення до суду із цим позовом взагалі невідомо: ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування, ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповіді на кожне запитання. Взагалі залишається незрозумілим яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування та чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості 58 балів надані саме позивачем. Вищезазначені доводи підтверджуються також заявою ОСОБА_1 від 05.03.2020р., яку було адресовано голові кадрової комісії №1, з проханням надати ґрунтовну інформацію щодо проходження нею 1 етапу тестування від 02.03.2020р., відповідь на яку позивач так і не отримала навіть на момент звернення до суду із даною позовною заявою. Крім того, на думку позивача, Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 року. Зважаючи на те, що спірне рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №237 є протиправним та підлягає скасуванню, скасований має бути і оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, бо підставою його прийняття є саме рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №237. Крім цього, оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 є протиправним також через те, що в ньому зазначено, що позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Крім того, ОСОБА_1 зазначала, що відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; ОСОБА_1 не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі; профспілковий комітет - Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Дніпропетровської області, членом якого є позивач, не надавав згоди на звільнення позивача тощо. Також відповідачем-3 при звільненні позивача не враховано, що ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, а тому її звільнення в силу приписів ст.184 КЗпП України не допускається. При цьому позивачем зауважено, що у Конституційному Суді України зареєстроване Конституційне подання Народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-13 (зі змінами) (далі - Закон №113-ІХ), на підставі якого проведено атестацію позивача. На думку авторів подання, Верховна Рада України прийнявши зазначений Закон, положення якого суперечать приписам статей 8,9,22,24,43,64,92,106, 131-1 Конституції України, вийшла за межі своїх повноважень, що є порушенням частини другої статті 19 Основного Закону. Крім того, у Верховній Раді України 20 травня 2020 року зареєстровано законопроект №3517 «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів у реформі органів прокуратури». Зі змісту пояснювальної записки до вказаного законопроекту вбачається, що законодавцем фактично визнано незаконність проведених в органах прокуратури етапів атестації, рішень кадрових комісій та звільнення працівників з посад. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, ОСОБА_1 просить суд поновити її порушені права шляхом поновлення її на займаній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/5968/20 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання на 07 липня 2020 року о 10.00год.

06 червня 2020 року до канцелярії суду від Прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-3 пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, у зв`язку із надходженням до Прокуратури Дніпропетровської області рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №237 від 10.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідачем-3 на законних підставах було видано спірний наказ №402к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з цим, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Також відповідач-3 зауважував, що Законом №113-IX передбачено скорочення чисельності прокурорів до 10000 осіб.

07 липня 2020 року на електронну адресу суду, з наступним наданням оригіналу 10.07.2020 р. до канцелярії суду, від представника відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому судовому засіданні 07 липня 2020 року клопотання представника відповідача-1 задоволено та відкладено розгляд адміністративної справи №160/5968/20 на 29.07.2020р. на 10.00 год.

16 липня 2020 року до канцелярії суду від представника відповідача-3 надійшли додаткові пояснення щодо повноважень представника.

Позивач в підготовче судове засідання 29.07.2020 року не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, при цьому 28.07.2020 року ним на електронну адресу суду подано клопотання, в якому останній просив подовжити підготовче провадження у справі №160/5968/20 у зв`язку із запровадженим на території України карантином та розглянути зазначене клопотання у порядку письмового провадження.

Представники відповідачів в підготовче судове засідання 29.07.2020 року також не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки суду не повідомили.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/5968/20 до 09 вересня 2020 року.

Наступне підготовче судове засідання призначено на 09 вересня 2020 року о 16:00год.

03 серпня 2020 року до канцелярії суду від Офісу генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач-2 пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на доводи, аналогічні викладеним у відзиві на позов відповідачем-3. Додатково відповідач-2 зазначав, що доводи позивача відносно того, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів є порушенням її конституційних прав і свобод не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, яка передбачена ч.6 ст.96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу»; при цьому атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46) тощо, отже, проведення атестації прокурорів не є дискримінацією. Позивачем подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію, на підставі якої ОСОБА_1 допущено до проведення атестації. При цьому доводи позивача відносно того, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, на думку відповідача-2, є безпідставними, оскільки відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України №113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; водночас, оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягають державній реєстрації. Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року №95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 року. Також відповідачем-2 зауважено, що для складення іспиту першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України. Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент. Перелік тестових запитань з першого етапу атестації затверджено відповідно до вимог чинного законодавства Генеральним прокурором 21.02.2020р. відповідним грифом. Крім цього, відповідачем-2 зазначалося, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 58 балів, що є менше прохідного балу, встановленого Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (далі - Порядок №221), у зв`язку із чим ОСОБА_1 не допущено до проходження наступного етапу атестації. Доводи позивача щодо відсутності підтвердження того, що саме ОСОБА_1 за результатами складення іспиту з першого етапу атестації набрала 58 балів, є безпідставними, оскільки у ході тестування кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Набрані позивачем бали відображено у відомості про результати тестування, в якій ОСОБА_1 проставила свій підпис, чим підтвердила достовірність такої інформації. Також у цій відомості відображено обраний позивачем логін, підтверджений особистим підписом позивача. Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією правомірно прийнято оскаржуване рішення №237 від 10.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке є обґрунтованим та скасуванню не підлягає. Також відповідач-2 зауважував, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Крім цього, відповідачем-2 зазначено, що норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони є нормами загальними, в той час, як пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Водночас, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, згідно з якими переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус. Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. При цьому, положення Закону №113-IX Конституційним Судом України неконституційними не визнавалися. Водночас, конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності. Необґрунтованими, на думку відповідача-2, є доводи ОСОБА_1 щодо порушення відповідачами її прав, як одинокої матері, передбачених ст.184 КЗпП України, оскільки одинокою матір`ю є жінка, що не перебуває у шлюбі, якщо у свідоцтві про народження дитини відсутній запис про батька дитини або запис про батька проведено у встановленому порядку за вказівкою матері, отже, сам факт розірвання шлюбу, на що позивач посилається, як на підтвердження наявності у неї статусу одинокої матері, не може вважатися відповідним підтвердженням такого статусу. Також відповідач-2 зазначав, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, на думку відповідача-2, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

18 серпня 2020 року до канцелярії суду від Офісу генерального прокурора надійшли додаткові докази.

Позивач в підготовче судове засідання 09.09.2020 року не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, при цьому 09 вересня 2020 року від нього до канцелярії суду надійшло клопотання, в якому останній просив суд продовжити строк підготовчого провадження у справі №160/5968/20 у зв`язку із тим, що станом на 09.09.2020р. відповідачем-2 не надіслано позивачеві копії відзиву та доданих до нього документів.

Представники відповідачів в підготовче судове засідання 29.07.2020 року також не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки суду не повідомили.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/5968/20 до 30 вересня 2020 року.

Наступне підготовче судове засідання призначено на 30 вересня 2020 року о 14:00год.

29 вересня 2020 року від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив відповідача-2, в якій ОСОБА_1 викладено позицію, аналогічну зазначеній у позовній заяві.

29 вересня 2020 року від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив відповідача-3, в якій ОСОБА_1 викладено позицію, аналогічну зазначеній у позовній заяві.

30 вересня 2020 року до канцелярії суду від відповідача-3 надійшло клопотання про перейменування сторони, в якому зазначено, що відбулося перейменування відповідача-3 - прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, при цьому код ЄДРПОУ організації не змінився, а фактично відбулося перейменування, що відповідач-3 просив врахувати суд.

30 вересня 2020 року до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача-2 додаткових доказів.

У підготовчому судовому засіданні 30.09.2020 року усною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів у відповідача-2 відмовлено.

Також у підготовчому судовому засіданні 30.09.2020 року позивач та представник відповідача-3 проти закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті у наступному судовому засідання не заперечували.

Представники відповідачів 1, 2 у підготовче судове засіданні 30.09.2020 року не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки до суду не повідомили.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/5968/20 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 21 жовтня 2020 року о 14:30 год.

20 жовтня 2020 року від відповідача-2 надійшла заява, в якій зазначалося, що Офісом Генерального прокурора при надісланні 11.08.2020р. до суду документів, на яких ґрунтуються доводи відзиву на позовну заяву, серед цих документів помилково надіслано деталі іспиту, які стосуються іншого працівника, а не позивача, у зв`язку із чим відовідачем-2 надано вірні деталі іспиту, які безпосередньо стосуються позивача, що підтверджується логіном користувача, часом складення іспиту та результатом тестування, та які відповідча-2 просив врахувати під час розгляд справи.

У судовому засіданні 21.10.2020р. позивач підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені у ньому доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідачів 2 та 3 у судовому засіданні 21.10.2020р. пред`явлений позов не визнав та, посилаючись на викладені у відзивах на позов доводи, просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача-1 у судове засідання 21.10.2020р. не з`явився, правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, при цьому судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року про створення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура», у зв`язку із змінено назву відповідача-3 Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

У судовому засіданні 21.10.2020р. за клопотанням позивача оголошено перерву для ознайомлення з додатковими доказами, що надійшли від відповідача-2, до 28.10.2020р. на 13:30год.

Заслухавши пояснення позивача, а також пояснення представника відповідачів 2 та 3, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 10.09.2001р. по 14.05.2020р. працювала на різних посадах в органах Прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі з 18.10.2018р. на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 та наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 18.10.2018р. №1315к, копії яких долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.20-27, 70).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.229).

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №237 від 10.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.245).

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р. відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратурина підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020р. із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №1 (т.1 а.с.71).

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №237 від 10.04.2020р. та наказом Прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р., стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

При цьому, суд вважає безпідставними доводи позивача відносно того, що Порядок №221 не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017р., з огляду на таке.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України №113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

За змістом приписів зміненої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

При цьому, Указом Президента України від 03.10.1992 року №493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Зважаючи на те, що органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020р. №95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017р., отже, посилання позивача на це Положення є безпідставним.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Як зазначалося вище, судом також встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221 (т.1 а.с.229).

Так, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як слідує з відзиву відповідача-2, для складення іспиту першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України. Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020р. на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР», а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020р.

При цьому, суд зауважує, що пунктом 2 розділу II Порядку №221 чітко не визначено яким саме чином має бути здійснено затвердження переліку тестових питань для іспиту Генеральним прокурором (шляхом видання відповідного наказу, грифом затвердження тощо).

Натомість, пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019р. №27, передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу.

Відтак перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Генеральним прокурором 21.02.2020р. відповідним грифом.

Таким чином, суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування, оскільки судом встановлено, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором відповідно до вимог чинного законодавства та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання.

При цьому, судом встановлено та позивачем не заперечується, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивач зі скаргами до членів кадрової комісії стосовно некоректності формулювання питань, їх двозначності або неправильності відповідей на них не звертався. Доказів протилежного суду не надано.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 (службове посвідчення № НОМЕР_2 ) присвоєно логін НОМЕР_3 і за результатами цього тестування нею набрано 58 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній Відомості (т.1 а.с.216-217).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_3 набрав 58 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т.2 а.с.70-80).

При цьому, доводи позивача відносно неможливості підтвердження того, що саме нею набрано вищевказаний результат (58 балів) за результатами тестування, є безпідставними, оскільки персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться на паперових Відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій, як зазначено вище, самим позивачем було зазначено самостійно обраний логін, підтверджений її особистим підписом, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування шляхом введення цього логіну та самостійно обраного паролю, і саме користувач із цим логіном відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту набрав 58 балів.

Крім того, у судовому засіданні безпосередньо сама ОСОБА_1 підтвердила, що по завершенню тестування комп`ютером було видано результат 58 балів, тест не складено, про що вона повідомила співробітнику кадрової комісії, який вніс інформацію щодо кількості набраних позивачем балів до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, а позивач у цій Відомості власноручно розписалася про це.

Також позивач у судовому засіданні підтвердила, що, ознайомившись з інформацією про деталі іспиту користувача з логіном НОМЕР_3 , вона впевнилась, що вказані в цій інформації питання не були некоректними чи двозначними.

Водночас, за наданими позивачем поясненнями у судовому засіданні, вона ставить під сумнів кількість набраних нею балів та припускає, що такий результат міг бути викликаний втручанням третіми особами у роботу комп`ютерної техніки, на якій здійснювалося тестування, оскільки вона не могла набрати таку малу кількість балів, так як є професійним працівником, не мала дисциплінарних стягнень, а, навпаки, неодноразово заохочувалася, і відповіді на поставлені питання вона не могла не знати.

Суд критично оцінює такі доводи позивача, оскільки вони не підтверджені жодними доказами і носять характер припущення, натомість самим позивачем підтверджено, що дійсно після завершення тестування комп`ютером видано результат про те, що нею набрано 58 балів, про що і було вказано у Відомості про результати тестування із проставлянням нею на підтвердження цього особистого підпису, водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відносно кількості набраних балів.

До того ж, судом встановлено, що Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно такого збою під час проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Посилання позивача на те, що збій у роботі комп`ютерної програми під час проходження нею тестування підтверджується Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р., в якому зафіксовано факт наявності технічного збою в роботі програмного забезпечення, є безпідставними, оскільки зі змісту вищевказаного протоколу, копія якого долучена до матеріалів справи, встановлено, що до кадрової комісії №1 надійшли заяви від конкретних осіб, які проходили тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, і серед яких немає позивача, тобто остання таку заяву не подавала, і за результатами розгляду цих заяв кадрова комісія знайшла підтвердженими та обґрунтованими заяви лише двох осіб - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, і призначила саме цим особам іншу дату іспиту на додатковий день, отже, встановлений цим Протоколом факт збою у роботі комп`ютерної програми під час проходження тестування стосується виключно цих осіб і не може підтверджувати наявність такого збою при складанні іспиту позивачем (т.1 а.с.200-202).

Натомість, відповідно до цього ж протоколу засідання кадрової комісії та додатків до нього 10.04.2020р. кадровою комісією №1 затверджено, зокрема, Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено позивача.

Заява ОСОБА_1 від 05.03.2020р., яку було адресовано голові кадрової комісії №1, з проханням надати ґрунтовну інформацію щодо проходження нею 1 етапу тестування від 02.03.2020р., подана позивачем через декілька днів після проходження тестування (яке мало місце 02.03.2020р.) і не може вважатися доказом наявності технічного збою в роботі комп`ютерної програми під час проходження нею тестування, тим більше, що такі обставини не підтверджені відповідними актами за підписами членів кадрової комісії.

Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №237 від 10.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.

Як слідує з оскаржуваного наказу Прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення Першої кадрової комісії, про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №237 від 10.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №402к від 30.04.2020р. конкретної законодавчої підстави для її звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме на підставі рішення кадрової комісії №1.

Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.

З позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.

Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; врахування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

З огляду на вищенаведене, безпідставними є доводи позивача і відносно порушення відповідачем-3 вимог ст.184 КЗпП України через те, що рішення про звільнення ОСОБА_1 відповідач-3 прийняв без урахування того, що позивач є одинокою матір`ю, а, отже, вказаною нормою встановлено заборону на її звільнення, так як питання звільнення прокурора врегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.

Також суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що профспілковий комітет, членом якого є позивач, не надавав згоди на звільнення позивача, оскільки відповідно до вимог статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, а також положення частин третьої і четвертої статті 22 цього Закону не поширюються на прокурорів, поліцейських, працівників Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938, місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 09.11.2020р.

Суддя О.М. Турова