Рішення № 92620372, 03.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/8144/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ЄДРПОУ 37471912, місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки 26) до ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за участі третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління ДАБК Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6) та Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 40055626, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна 83) про зобов`язання приведення до первинного стану шляхом знесення самочинного будівництва та розглянувши зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправними та скасування приписів, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

28.12.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державної архітектурно-будівельної інспекції України до ОСОБА_1 , за участі третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління ДАБК Одеської міської ради та Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, в якому позивач просить:

- зобов`язати ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення АДРЕСА_3 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок;

- зобов`язати ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення АДРЕСА_4 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що контролюючим органом здійснено позапланові перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах «виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення № 503» та «виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_4» за адресою: АДРЕСА_2 та виявлено ряд порушень, зокрема, що власником приміщення АДРЕСА_3 ОСОБА_1 , самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466; замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903; замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку від 11.07.2007 року № 903. У зв`язку з виявленими порушеннями головним інспектором будівельного нагляду Олещуком Ю.А. складено протоколи від 28.05.2019 року про адміністративні правопорушення, винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2019 року тa припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2019 року, винесено постанови № 119, № 120 та № 121 по справам про адміністративні правопорушення, якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 7, ч. 12, ч. 13 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51000 грн., 17000 грн., 17000 грн, які боржником у добровільному порядку не сплачено. Також позивач зазначає, що контролюючим органом проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28.05.2019 року щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил та зупинення виконання будівельних робіт на будівельному майданчику з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_3 під час якої встановлено, що вимоги приписів Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 28.05.2019 року відповідачем не виконані. При цьому, перевіряючих не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Головним інспектором будівельного нагляду складено протокол від 13.11.2019 року про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та винесено постанову № 247 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Також представник зазначає, що Департаментом здійснено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт на об`єкті «виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_4» за адресою: АДРЕСА_2 за результатами якої встановлено, що власником приміщення АДРЕСА_4 самовільно виконуються будівель роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 року № 466; не забезпечене здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушене ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903; не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку від 11.07.2007 року №903. У зв`язку з виявленими порушеннями, головним інспектором будівельного нагляду Олещуком Ю.А. складено протоколи від 28.05.2019 року про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 7, ч. 12, ч. 13 ст. 96 КУпАП, винесено припис про усунення порушень вимог законодавства, винесено постанови № 122, № 123 та № 124 по справам про адміністративні правопорушення. Надалі, головний інспектором проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28.05.2019 щодо усунення порушень вимог законодавства та встановлено, що вимоги приписів Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 28.05.2019 року відповідачем не виконані. Головним інспектором винесено постанову № 246 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладемо адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн., яке у добровільному порядку не сплачено. Отже, позивач вважає, що відповідачем самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання за адресою: приміщення АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , що свідчить про істотне порушення вимог будівельних норм, стандартів і правил, недотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а тому виконання будівельних робіт без належно оформлених дозвільних документів та проектно-технічної документації є достатньою підставою для застосування положень ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України.

02.01.2020 року ухвалою суду відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.01.2020 року.

22.01.2020 року відповідачем надано до суду відзив на позов, в якому останній зазначає, що ОСОБА_1 є власником нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , а також був власником приміщення АДРЕСА_4 , що розташоване за цією ж адресою. Користуючись правами власника ОСОБА_1 , у відповідності до діючого законодавства України, здійснив об`єднання вищевказаних приміщень, які стали одним нежитловим приміщенням АДРЕСА_3 , про що 16.09.2019 року до державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено відповідний запис. На переконання відповідача позовні вимоги в частині зобов`язання ОСОБА_1 , привести нежитлове приміщення АДРЕСА_4 у первісний стан шляхом знесення самочинного будівництва не можуть бути задоволені, оскільки такого об`єкта нерухомого майна не існує. Також, відповідач стверджує, що постанови по справам про адміністративні правопорушення №119, 120, 121, 122, 123, 124 від 10.06.2019 року були оскаржені ОСОБА_1 до Приморського районного суду м. Одеси (справа №522/10991/19). Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року вищезазначені постанови визнано протиправними та скасовані. Постановою від П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2020 року, апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, а тому постанови по справам про адміністративне правопорушення №№ 119, 120, 121, 122, 123, 124 від 10.06.2019 року не можуть прийматись судом до уваги, оскільки судовими рішеннями визнані протиправними та скасовані. Щодо позапланової перевірки від 13.11.2019 року на об`єкті: нежитлове приміщення АДРЕСА_3 , відповідач звертає увагу суду, що як зазначено позивачем, у ході перевірки представниками та охороною гр. ОСОБА_1 не допущено на об`єкт будівництва посадових осіб для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, а тому встановлення факту невиконання вимог припису Департаменту при недопущенні до проведення перевірки виключає проведення такої перевірки та, як результат - встановлення факту невиконання вимог припису Департаменту. Також, відповідач вважає, що сам по собі факт відсутності дозвільного документа на проведення будівельних робіт не є підставою для задоволення позову про знесення самочинного будівництва. Крім того, відповідач вважає, що заявлені позовні вимоги про зобов`язання ОСОБА_1 щодо знесення самочинного будованого об`єкта є передчасним та не співмірним заходом, оскільки позивачем не використано всі передбачені законодавством України досудові заходи щодо усунення порушень містобудівного законодавства.

22.01.2020 року представником позивача надано відповідь на відзив, в якому останній зазначає, що згідно рішення Приморського районного суду міста Одеса від 16.07.2019 року, предметом оскарження у справі № 522/10991/19 були лише постанови у справах про адміністративні правопорушення від 10.06.2019 року, а не проведення самої позапланової перевірки 28.05.2019 року. При цьому, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рижаку В.С. видано приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2019 року та приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2019 року, які в судовому порядку не оскаржувались. Вищезазначені приписи є чинними. Департаментом проведено перевірку виконання Відповідачем вимог приписів від 28.05.2019 року. За результатами проведення позапланових перевірок щодо виконання вимог приписів Департаменту на вказаних об`єктах будівництва, головним інспектором будівельного нагляду Олещуком ІО.А, складено протоколи від 13.11.2019 року про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. 27.11.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Олещуком Ю.А. було винесено постанови № 246 та № 247 по справах про адміністративні правопорушення, якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч, 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірах 6 800 грн. за кожне правопорушення. До теперішнього часу відомості щодо оскарження відповідачем в судовому порядку вищевказаних приписів від 28.05.2019 року, а також постанов у справах про адміністративні правопорушення 27.11.2019 року № 246 та № 247 відсутні. Позивач стверджує, що видані ОСОБА_1 приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2019 року та приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2019 року, а також постанови у справах про адміністративні правопорушення 27.11.2019 року № 246 та № 247 є чинними, а тому, на думку позивача, міркування відповідача стосовно того, що всі документи, складені за наслідками проведення позапланових перевірок, є недопустимими доказами.

29.01.2020 року представником Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надано письмові пояснення, в яких зазначено, що будівля за адресою АДРЕСА_2 прийнята під охорону держави рішенням від 27.12.1991 року №580 як пам`ятка містобудування та архітектури та відповідно до наказу Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08 об`єкт занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України за охоронним номером 482/3-Од. При цьому, на розгляд до департаменту документація, необхідна для отримання дозволу на проведення робіт не надавалась.

18.02.2020 року представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких позивач повторно звертає увагу суду та увагу позивача на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2020 року по справі № 522/10991/19 та наполягає, що будь-які документи складені за наслідками такої перевірки, а саме: Акти перевірок № ТФПП-2405/12; № ТФПП-2405/13 від 28.05.2019 року, приписи про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2019 року є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням порядку встановленого законом та не повинні прийматись судом до уваги.

02.03.2020 року ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 24.03.2020 року.

27.03.2020 року ухвалою суду зупинено провадження по справі до завершення протиепідемічних заходів.

30.06.2020 року ОСОБА_1 подано зустрічну позовну заяву.

06.07.2020 року зустрічну позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

18.08.2020 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

20.08.2020 року ухвалою суду прийнято до свого провадження зустрічний позов ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_3 ;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_3 ;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019 р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо внесення подання про приведення нежитлового приміщення до попереднього стану.

Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування зустрічного позову ОСОБА_1 , зазначив, що призначення позапланової перевірки відбулось з порушенням приписів п. 7 Постанови КМУ №553 від 23.05.2011 року «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» адже п. 7 Порядку №553 не передбачено такої підстави проведення перевірки як службова записка. Представник також зазначає, що проведення заходу архітектурно-будівельного контролю за відсутності суб`єкта містобудування відносно якого проводиться перевірка є порушенням встановленого порядку проведення відповідного заходу, а також порушує права суб`єкта містобудуванні, передбачені Порядком №553, а тому документи складені за наслідком такого заходу архітектурно-будівельного контролю є безпідставними. Представник стверджує, що 28.05.2019 року «начебто» під час проведення перевірки на об`єктах на яких проводилася перевірка був відсутній власник або його уповноважена особа. Копії направлень на проведення перевірки, які зазначені у Актах, ОСОБА_1 або уповноваженому представнику не надавалися. Представник вважає, що приписи про усунення порушень законодавства у сфері містобудування та припис про зупинення будівельних робіт від 28.05.2019 року, які прийняті за наслідками заходу архітектурно-будівельного контролю проведеного з грубим порушенням законодавства є протиправними та підлягають скасуванню. Крім того, у зустрічному позові звернуто увагу суду, що в порушення ч. 9 ст. 7 Закону приписи не містять терміну виконання, який є обов`язковим реквізитом розпорядчого документа. В даних приписах зазначено інформацію про необхідність повідомлення про виконання припису в строк до 29.07.2019р., проте на переконання представника це не є строком виконання припису.

Судове засідання призначене на 14.09.2020 року відкладено у зв`язку з виявленням випадку захворювання коронавірусом COVID-19 співробітника суду та проведенням дезінфекційних заходів в приміщеннях суду та призначено на 22.09.2020 року.

22.09.2020 року ухвалою суду поновлено провадження у справі по первісному позову.

22.09.2020 року ухвалою суду у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі відмовлено.

06.10.2020 року ухвалою суду закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 06 жовтня 2020 року.

06.10.2020 року представники сторін в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялись належним чином.

Частиною 9 ст. 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи зазначене, неявку всіх учасників справи у судове засідання, а також те, що відсутня потреба заслухати свідка чи експерта, на підставі ч.9 ст.205 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

Відповідно до відомостей з Єдиного Державного реєстру речових прав на нерухоме майно нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 30.01.2019 року (а.с.218, том 1) та нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 503 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 11.10.2017 року (а.с.221, том 1).

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі службової записки від 24.05.2019 року № 425, направлення для проведення позапланового заходу від 24.05.2019 року № ЯФПП-2405/12 виданого Департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції в Одеській області здійснено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах «виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_3 (а.с.26-28, том 1).

28.05.2019 року за №ТФПП-2405/12 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності стосовно дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «із виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 » головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено акт № ТФПП-2405/12 (а.с.29-49, том 1).

Відповідно до розділу VIII вказаного акту під час перевірки виявлено наступні порушення:

- власником приміщення АДРЕСА_3 гр. ОСОБА_1 самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 (а.с.45, том 1);

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903 (а.с.45-46, том 1);

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку від 11.07.2007 року № 903 (а.с.46, том 1).

На підставі направлення для проведення позапланового заходу від 24.05.2019 року № ЯФПП-2405/13, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. здійснено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт на об`єкті «виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_4» за адресою: АДРЕСА_2 за результатами якої 28.05.2019 року складено акт №ТФПП-2405/13 (а.с.124-143, том 1).

Відповідно до розділу VIII вказаного акту під час перевірки виявлено наступні порушення:

- власником приміщення АДРЕСА_4 гр. ОСОБА_1 самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрі України від 13.04.2011 року № 466 (а.с.140, том 1);

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечене здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушене ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903 (а.с.140-141, том 1);

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку від 11.07.2007 року №903 (а.с.141, том 1).

Від підпису та отримання акту представник відповідача відмовився.

28.05.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено:

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП (а.с.50-54, том 1);

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 12 ст. 96 КУпАП (а.с.54-59, том 1);

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 13 ст. 96 КУпАП (а.с.60-64, том 1);

припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким перед відповідачем поставлено вимогу усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.65-68, том 1);

припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт яким перед відповідачем поставлено вимогу зупинити виконання будівельних робіт (а.с.69-72, том 1).

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП (а.с.152-156, том 1);

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 12 ст. 96 КУпАП (а.с.157-161, том 1);

протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 13 ст. 96 КУпАП (а.с.162-166, том 1);

припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким перед відповідачем поставлено вимогу усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.148-151, том 1);

припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт яким перед відповідачем поставлено вимогу зупинити виконання будівельних робіт (а.с.144-147, том 1).

Вказані приписи представник відповідача відмовився отримувати, про що у приписах міститься відмітка.

Про розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідача повідомлено листом від 28.05.2019 року № 1015-01/11-3906 (а.с.73-74, том 1) та листом від 28.05.2019 року №1015-01/11-3907 (а.с.167-168, том 1).

10.06.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. прийнято наступні постанови про адміністративне правопорушення:

- № 119, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП (а.с.75-78, том 1);

- № 120, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 12 ст. 96 КУпАП (а.с.79-82, том 1);

- № 121 якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 13 ст. 96 КУпАП (а.с.83, том 1);

- № 122, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП;

- № 123, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 12 ст. 96 КУпАП;

- № 141 якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 13 ст. 96 КУпАП (а.с.168-179, том 1).

Також, судом встановлено, що 03.07.2019 року ОСОБА_1 звертався до Приморського районного суду м. Одеси з позовом, в якому просив скасувати постанови від 10 червня 2019 року:

- №119 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51000 грн.;

- №120 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.13 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.;

- №121 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.12 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.;

- №122 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51000 грн.;

- №123 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.12 ст. 96 КУпАП, якою накладено-адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.;

- №124 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.13 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.

16.07.2019 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси позов ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Оніщук Юрія Анатолійовича про скасування постанов у справах про адміністративні правопорушення - задоволено.

16.09.2019 року зареєстровано право власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_3 загальною площею 1011.2 кв.м. на підставі договору купівлі-продажу від 11.10.2017 року за № 652, технічного паспорту за № 002190 від 12.09.2019 року, виданого ТОВ «ПРОФ БТІ», технічного звіту за № 088/19 від 09.09.2019 року, виданого експертом Гузєвою І.А. та свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30.01.2019 року за № 616. Право власності на приміщення АДРЕСА_4 погашено.

Надалі, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28.05.2019 року щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил та зупинення виконання будівельних робіт на будівельному майданчику з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_3 та з реконструкції нежитлового приміщення АДРЕСА_4 .

13.11.2019 року за результатами перевірок складено акт № ТФПП-0511/2 (а.с.91-110, том 1) та акт №ТФПП-0511/1 (а.с.185-204, том 1).

В розділу VIII акту №ТФПП-0511/1 посадовими особами Департаменту зазначено, що головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту на об`єкт будівництва представниками та охороною громадянина ОСОБА_1 не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю тим самим вимоги припису Департаменту не виконано, чим порушено п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 та абз. 1, 3 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (а.с.201-202, том 1).

В розділу VIII акту № ТФПП-0511/2 посадовими особами Департаменту зазначено, що головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту на об`єкт будівництва представниками та охороною громадянина ОСОБА_1 не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю тим самим вимоги припису Департаменту не виконано, чим порушено п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 1 п. 11 та абз. 1, 3 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (а.с.107-108 том 1).

13.11.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП (а.с.111-115, том 1) та складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП (а.с.205-209, том 1).

27.11.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. прийнято постанову № 247, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та застосовано до позивача штраф у розмірі 6800,00 грн (а.с.117-120, том 1) та постанову № 246, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та застосовано до позивача штраф у розмірі 6800,00 грн (а.с.211-214, том 1).

Представник відповідача від підпису та отримання актів та протоколів відмовився.

17.01.2020 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Олещука Юрія Анатолійовича залишено без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2019 року залишено без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

В силу ч. 1 ст. 35 Закону №3038-VI після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 1 ст. 37 Закону №3038-VI передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.

Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових перевірок, передбачених абзацом десятим цієї частини.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Частиною 1 ст. 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності визначені Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року №687-XIV (далі - Закон №687-XIV в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), спрямованим на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Відповідно до ст. 10 Закону №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Частиною 1 ст. 11 Закону №687-XIV визначено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

На підставі викладеного, колегія суддів враховує наведене у п. 2 Порядку №466 визначення будівельних робіт як: 1) робіт з нового будівництва, 2) реконструкції, 3) реставрації, 4) капітального ремонту.

Відповідно до п. 5 Порядку № 466, затвердженого постановою КМУ «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13 квітня 2011 оку № 466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

За приписами п. 15 Порядку №466 у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

За визначенням ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Зі змісту наведеної норми закону вбачається, що під об`єктом самочинного будівництва законодавцем розуміється нерухоме майно, котре відповідає хоча б одній з таких кваліфікуючих ознак: 1) об`єкт розміщений на земельній ділянці, яка не була відведена під мету будівництва; 2) об`єкт зведений без документа з приводу дозволу на виконання будівельних робіт; 3) об`єкт споруджений без належно затвердженого проекту; 4) наявні істотні порушення будівельних норм і правил.

В свою чергу, суд звертає увагу, що сама лише кваліфікація нерухомого майна, як об`єкта самочинного будівництва, не призводить до виникнення абсолютного наслідку у вигляді безумовного знесення такого об`єкта.

Так, за правилом ч. 3 ст. 376 ЦК України право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Таким чином, законом передбачено, що дефект у підставі речового права на земельну ділянку може бути нівельований зацікавленою особою шляхом одержання правовстановлюючих документів на земельну ділянку.

За приписами ч. 4 ст. 376 ЦК України об`єкт самочинного будівництва підлягає знесенню у разі, якщо продовження фізичного існування нерухомого майна (тобто збереження об`єкта) порушує права інших осіб.

Окрім того, за приписами ч. 7 ст. 376 ЦК України об`єкт самочинного будівництва (за умови неможливості перебудови чи відмови особи від проведення перебудови) підлягає знесенню також і у разі: 1) істотного відхилення від проекту, обтяженого суперечністю суспільним інтересам або порушенням прав інших осіб; 2) істотного порушення будівельних норм і правил.

Судом встановлено, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 707 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 30.01.2019 року (а.с.218, том 1) та нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 503 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 11.10.2017 року (а.с.221, том 1).

16.09.2019 року зареєстровано право власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_3 загальною площею 1011.2 кв.м. на підставі договору купівлі-продажу від 11.10.2017 року за № 652, технічного паспорту за № 002190 від 12.09.2019 року, виданого ТОВ «ПРОФ БТІ», технічного звіту за № 088/19 від 09.09.2019 року, виданого експертом Гузєвою І.А. та свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30.01.2019 року за № 616. Право власності на приміщення АДРЕСА_4 погашено.

Отже, позивач є власником нежитлових приміщень АДРЕСА_3 за адресою АДРЕСА_2 , а з 16.09.2019 року за позивачем зареєстровано право власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_3 загальною площею 1011.2 кв.м загальною площею 1011.2 кв.м, а право власності на приміщення АДРЕСА_4 погашено.

Таким чином, у позивача наявне речове право на нежитлових приміщень АДРЕСА_3.

Також, суд вважає за необхідне зауважити, що відповідно до ч.7 ст.376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

З аналізу вказаної норми вбачається, що законодавцем чітко визначено випадки, у яких відповідний орган державної влади має право на звернення до суду з певними позовними вимогами (позовом): 1) про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову у разі наявності фактів: а) відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; б) істотного порушення будівельних норм і правил); 2) про знесення за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво позивач у разі наявності факту: а) якщо проведення такої перебудови є неможливим; б) особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення.

Отож, приведений перелік позовних вимог, з якими позивач вправі звертатись до суду, застосовується за наявності чітко визначених випадків та є взаємовиключними.

Як вбачається з позову, вимогою у даній справі є зобов`язання відповідача знести об`єкт самочинного будівництва.

Однак, суд зазначає, що відповідно до ч.7 ст.376 ЦК України для задоволення позову про зобов`язання знести самочинне будівництво необхідно встановити наявність таких фактів як:

- неможливість перебудови об`єкту;

- або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Проте, у даній справі Державною архітектурно-будівельною інспекцією України не надано доказів неможливості перебудови об`єкта або відмови особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Крім того, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Проте, рішення суду щодо проведення перебудови відсутнє.

Суд звертає увагу на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 06 березня 2019 року по справі №814/2645/15 (провадження №К/9901/12518/18), по справі №810/5680/15 (провадження №К/9901/14299/18).

Отже, застосування до відповідача зобов`язання щодо знесення самочинно збудованого об`єкта є передчасним та не співмірним заходом, оскільки позивачем не використано всі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Разом з тим, в п. 22 Постанови Пленуму ВССУ від 30.03.2012 року № 6 «Про практику застосування судами ст. 376 Цивільного кодексу України про правовий режим самочинного будівництва вказано, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності. Вимоги відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування про зобов`язання особи, яка, маючи дозвіл на будівництво нерухомого майна, допустила при цьому істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, чи істотне порушення будівельних норм і правил, провести відповідну перебудову можуть бути заявлені як у разі, коли ці відхилення були допущені при будівництві нерухомості, так і внаслідок перебудови під час її експлуатації (ч.7 ст. 376 ЦК).

При цьому, під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

Відповідно до пункту 23 Постанови № 6 цього Пленуму при вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, суди повинні в кожному випадку з`ясовувати, зокрема, наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверховості, розміщенню та іншим умовам, передбаченим проектом; як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо. У необхідних випадках для з`ясування питань, що виникають при розгляді таких справ і потребують спеціальних знань, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може призначити відповідну експертизу згідно з вимогами статті 143 ЦПК. Відсутність відповідної експертизи у разі необхідності її проведення може бути підставою для відмови в позові, при цьому факт істотного порушення будівельних норм, яка впливає на міцність і безпечність будівлі має довести особа, яка пред`явила позов про знесення самочинного будівництва (ч.7 ст. 376 ЦК, ч. 1 ст. 60 ЦПК).

Пунктом 24 вказаної Постанови № 6 визначено, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 ЦК зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову. Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна. Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов`язання здійснити перебудову.

За наведених обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про знесення самочинного будівництва, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що усунення порушень містобудівного законодавства можливо виключно шляхом знесення об`єктів самочинного будівництва або доказів неможливості реконструювати його відповідним чином, тому вимоги про знесення є передчасними.

Суд звертає увагу, що в прохальній частині позову позивач просить зобов`язати ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення АДРЕСА_3 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок та зобов`язати ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення АДРЕСА_4 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок.

При цьому, з 16.09.2019 року за позивачем зареєстровано право власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_3 загальною площею 1011.2 кв.м, а право власності на приміщення АДРЕСА_4 погашено.

Тобто, вимоги в частині: «привести нежитлове приміщення АДРЕСА_4 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок» звернуто до об`єкту, якого не існує так, як відбулось злиття приміщень.

Також, матеріали справи не містять жодних доказів здійснення будівельних робіт з істотним недотриманням будівельних норм та порушення будівельними роботами суспільних інтересів або прав інших осіб.

Крім того, підставою для відмови у задоволенні позовних вимог є також та обставина, що положеннями ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурного-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинного збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Зокрема, суд зазначає, що пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

2) визнання такого об`єкта як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановлено строку.

Суд аналізуючи зміст актів позапланових перевірок та приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та зупинення будівельних робіт дійшла висновку, що вони не містять даних щодо визнання такого об`єкта як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою.

Вищезазначена позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 року по справі № 807/62/16.

Крім того, з`ясовуючи необхідність у знесенні самочинного будівництва та наявність підстав для застосування такої крайньої міри, суд не знайшов причин для задоволення позовних вимог оскільки в ході розгляду справи не встановлено обґрунтованих підстав.

Також, необхідно зауважити, що у спірних правовідносинах інтерес фізичної особи - громадянина на використання належного на праві приватної власності нежитлового приміщення не виключається з-під охорони за ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та ст.1 Протоколу Першого до Конвенції.

Такий інтерес особи у даному випадку (збереження об`єкту будівництва) є конкретним, чітко сформульованим і має з достатньою визначеністю окреслені у часі параметри.

Заявлена ж позивачем вимога спрямована на припинення фізичного існування речі матеріального світу - нежитлового приміщення, тобто на знищення його як такого.

За умови недоведеності позивачем виникнення реальної загрози від об`єкту будівництва правам та інтересам інших осіб, Державі або суспільства у цілому заявлені вимоги не забезпечують дотримання згаданого вище балансу.

Враховуючи вищенаведене, доводи відповідача про правомірність вимог про знесення об`єктів самочинного будівництва є помилковими.

Стосовно вимог зустрічного позову:

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4;

- визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019 р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4;

- визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо внесення подання про приведення нежитлового приміщення до попереднього стану, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.

Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових перевірок, передбачених абзацом десятим цієї частини.

Вказані положення кореспондуються з Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року, абз. 11 п. 7 та абз. 1 п. 9 передбачено, що Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до матеріалів справи підставою проведення позапланової перевірки була службова записка головного інспектора будівельного нагляду ДДАБІ в Одеській області від 24 травня 2019 року.

Проте, п.7 Порядку №553 визначено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який, в свою чергу не містить такої підстави як службова записка Головного інспектора будівельного нагляду.

Положеннями п.13 Порядку №553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки

Отже, нормами діючого законодавства визначено права суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, в тому числі бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки та подавати пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Як стверджує представник позивача - ДАБІ України, представник відповідача був присутній при проведенні перевірок, складання актів, протоколів та приписів. Вказані обставини позивач обґрунтовує посиланням на наявність у вищезазначених документах відмітки «від підпису відмовились».

Суд вважає, що відмова від підпису у документах здійснена самим же ж інспектором не свідчить про присутність під час позапланової перевірки представника позивача.

До того ж, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували присутність представника позивача під час проведення перевірки.

Суд враховує висновок ВС/КАС України, викладений у постанові 27.02.2019 року по справі № 210/3059/17, згідно з яким акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Також Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція, згідно з якою невиконання вимог спеціального законодавства щодо недотримання порядку проведення перевірки має наслідком визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої (від 16 лютого 2016 року (справа № 826/12651/14), від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14) та у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа №1570/7146/12)).

Відтак, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність доказів присутності суб`єкта містобудування або його представника, під час позапланової перевірки, внаслідок якої було складено акти №№ТФПП-2405/12, ТФПП-2405/13 та приписи, а тому складені під час відповідних перевірок документи, а саме припис від 28.05.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4; припис від 28.05.2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_3 ; припис від 28.05.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4 ; припис від 28.05.2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4 підлягають скасуванню, а позовні вимоги в даній частині - задоволенню.

При цьому, суд зазначає, що вимога зустрічного позову, в якій представник просить визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо внесення подання про приведення нежитлового приміщення до попереднього стану не підлягає задоволенню так, як судом не встановлено та представниками сторін не доведено факту існування подання про приведення нежитлового приміщення до попереднього стану. Жодних доказів на підтвердження прийняття контролюючим органом - Державної архітектурно-будівельної інспекції України вказаного подання представниками сторін на вимоги суду не надано.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ЄДРПОУ 37471912, місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки 26) до ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за участі третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління ДАБК Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6) та Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 40055626, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна 83) про зобов`язання приведення до первинного стану шляхом знесення самочинного будівництва не підлягає задоволенню.

З урахуванням встановлених судом обставин, зустрічний позов ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправним та скасування приписів - підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що зустрічний позов ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправним та скасування приписів задоволено частково судові витрати ОСОБА_1 по сплаті судового збору у сумі 840,80 гривень підлягають стягненню з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ЄДРПОУ 37471912, місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки 26) до ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за участі третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління ДАБК Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6) та Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 40055626, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна 83) про зобов`язання приведення до первинного стану шляхом знесення самочинного будівництва - відмовити.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправним та скасування приписів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_3 .

Визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4

Визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

Визнати протиправним та скасувати припис від 28.05.2019 р. про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

У задоволенні іншої частини вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.

.