Рішення № 92619996, 28.10.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/3023/20

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача Каверін С.М.,

від відповідача Хиря В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону (військової частини 1494) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі – позивач) з позовом до Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) (далі – відповідач), в якій просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Мостиського придонного загону (військова частина 1494) щодо ненарахування позивачу компенсації за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за 2016-2017 роки;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за період 2016-2017 роки;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення нарахування та виплати позивачу на день звільнення 07.06.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2015-2019 роки загальним терміном 70 днів;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015 - 2019 роки загальним терміном 70 календарних днів;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення з 08.06.2019 до дня фактичного розрахунку за несвоєчасний розрахунок при звільненні – невиплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за 2016-2017 роки, а також компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки.

В обґрунтування позову зазначено, що позивача звільнено з військової служби, та виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення Мостиського прикордонного загону. При звільненні відповідач зобов`язаний організувати та вжити заходи для проведення із позивачем розрахунку за усіма видами грошового забезпечення на день виключення із списків частини. Однак з позивачем не здійснено повного розрахунку при звільненні, оскільки не виплачено компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період 2015-2019 років загальним терміном 70 календарних днів передбаченої п. 12. ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період 2016-2017 років передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702. Позивач вважає, що має право на компенсацію невикористаних днів додаткових відпусток за двома цими законами, а тому бездіяльність військової частини вважає протиправною. У зв`язку з цим просить виплатити таку компенсацію та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Ухвалою суду від 22.04.2020 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та проведення судового засідання, за наявними матеріалами.

Відповідач проти позову заперечив повністю з підстав викладених у письмовому відзиві /арк.спр.41-47/, оскільки законодавством не передбачено виплату грошової компенсації за додаткову відпустку надання якої припинено та додаткові відпустки, які не надавалися в попередні роки, у зв`язку з тим, що їх надання припинено. Також зазначив, що військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання двох додаткових відпусток із збереженням грошового та матеріального забезпечення, відпустка надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця. Крім того, просив залишити позовну заяву без розгляду з підстав пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду.

Представник позивача подав відповідь на відзив /арк.спр.62-66/, у якому зазначив, що позовні вимоги в частині компенсації за невикористану додаткову відпустку в умовах особливого періоду ґрунтуються на висновках Верховного Суду. Також пояснив, що додатком №4 до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 затверджено перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку. З огляду на те, що ОСОБА_1 у період жовтня 2016 – листопада 2017 проходив військову службу на посадах у підрозділах, що виконують завдання з охорони державного кордону, останній набув право під час звільнення на отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку терміном 7 календарних днів на рік за період 2016-2017 років. Не погодився з відповідачем про обов`язкове написання військовослужбовцем рапорту як підстави для отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку. Оскільки з припиненням надання в умовах особливого періоду додаткових відпусток, при звільненні по закінченні контракту може бути виплачена лише відповідна компенсація і обов`язок провести розрахунок при звільненні покладається на відповідача. Не погодився з тим, що норма абз. 3 п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до якої військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абз. 1 цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця, розповсюджується на цей випадок. Вважає, що відпустка учасникам АТО визначена законодавством України як пільга для окремої категорії ветеранів війни з метою підвищення їх соціального захисту.

Крім того зазначив, що вимогу про виплату середнього грошового забезпечення за затримку розрахунку при звільненні не вважає передчасною, оскільки задоволення судом такої позбавить позивача необхідності повторного звернення до суду.

Ухвалою суду від 10.06.2020 справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 12.08.2020 у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, та просив задовольнити позов повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив повністю, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Просив у його задоволенні відмовити.

Суд заслухав пояснення представників сторін, з`ясував підстави позову, відзиву, відповіді на відзив, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, та, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 17.03.2015 отримав посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 /арк.спр.12/.

ОСОБА_1 у період жовтня 2016 - листопада 2017 проходив військову службу на посадах підрозділів, що виконують завдання з охорони державного кордону /арк.спр.13-16/.

Наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Мостиський прикордонний загін (військова частина 1494) від 07.05.2019 №122-ос прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас (на підставі п.п. «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підстава: рапорт ОСОБА_1 від 23.04.2019, подання від 07.05.2019 /арк.спр.19/.

Згідно з витягом з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.06.2019 №155-ос по особовому складу прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 07.06.2019. Відповідно до ч. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», щорічну основну відпустку за 2019 рік використав терміном 25 діб; провести відрахування із грошового забезпечення за 10 календарних днів використаної відпустки /арк.спр.20/.

Представник позивча Каверін С.М. звернувся до начальника Мостиського прикордонного загону в інтересах Зборовського В.А. з адвокатським запитом від 26.02.2020 у якому просив надати наступні документи:

- відомості про надання ОСОБА_1 за період 2015-2019 роки додаткової відпустки передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» терміном 70 днів або проведення останньому при звільненні виплати компенсації за вказану відпустку;

- нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки терміном 70 днів;

- надати розрахунки нарахованої та виплаченої суми компенсації за невикористання вказаної вище відпустки з зазначенням утриманих сум /арк.спр.17/.

Начальник Мостиського прикордонного загону листом від 17.03.2020 повідомив адвоката ОСОБА_2 , що відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.11.2019 №Т/116-10736 виплата компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки здійснюється в порядку, визначеному п. 6 глави 8 розділу V «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 25.06.2018 №558, за відповідними рапортами військовослужбовців, поданими до виключення їх зі списків особового складу, на підставі Наказу начальника. Відповідний рапорт ОСОБА_1 не подавав. Таким чином, відсутні підстави для нарахування та виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки передбаченої Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» /арк.спр.18/.

Згідно з довідкою від 05.05.2020 наданою військовою частиною 1494 ОСОБА_1 за період 2017-2019 років не використав 42 календарних днів як учасник бойових дій та 1 день згідно з Постановою №702 /арк.спр.59/.

Не погодившись з бездіяльністю відповідача, вважаючи її протиправною, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Вирішуючи справу, суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно позовних вимог визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки загальним терміном 70 днів, а також зобов`язати його нарахувати та виплатити позивачу вказану компенсацію, суд зазначає таке.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі – Закон №2232-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Закон України від 22.10.1993 №3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі – Закон №3551-XII) визначає правовий статус ветеранів війни, забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них.

Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону №3551-XII учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про відпустки» від 05.11.1996 №504/96-ВР (далі – Закон №504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (ст. 6); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (ст. 7); додаткова відпустка за особливий характер праці (ст. 8); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Згідно з ст. 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 (далі – Закон №2011-ХІІ) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Абзацом 3 п. 14 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відповідно до п. 17 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Згідно з п. 18 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII та «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII (далі – Закони №3543-XII та №1932-XII відповідно).

Згідно з ст. 1 Закону №3543-XII особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону №1932-XII визначено особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім того, за приписами ст. 1 Закону №3543-XII мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; а демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати мирного часу.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Отже припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ у періоди, передбачені п.п. 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону №3551-XII, п. 8 ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ, ст. 16-2 Закону №504/96-ВР.

Тому у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 Закону №504/96-ВР та п.12 ч.1 ст. 12 Закону №3551-ХІІ.

Суд дійшов такого висновку з врахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного у рішенні від 16.05.2019 у зразковій справі №Пз/9901/4/19 (№620/4218/18) та Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 21.08.2019 у зразковій справі №Пз/9901/4/19 (№620/4218/18).

Суд зазначає, що дана справа є типовою та відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи №620/4218/18 (№Пз/9901/4/19).

Верховний Суд у рішенні від 16.05.2019 зазначив, що норми Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.

Верховний Суд зазначив, що припинення відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Відповідно до ч. 3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.

Крім того, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30.04.2013 у справі «Тимошенко проти України» (заява №49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту законності, передбаченому Конвенцією – стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації – передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 отримав посвідчення учасника бойових дій 17.03.2015 /арк.спр.12/. Звільнений з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 07.06.2019 /арк.спр.19-20/.

Таким чином, ОСОБА_1 як учасник бойових дій має право на передбачене п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону №3551-XII одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік, тобто загальною тривалістю 70 днів.

Спірні правовідносини щодо отримання позивачем грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки у зв`язку із звільненням позивача зі служби виникли в особливий період.

З огляду на запровадження особливого періоду, позивач не міг реалізувати це право шляхом безпосереднього отримання додаткової відпустки. Проте при звільненні зі служби набув право на отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.

Таким чином, не нарахування та невиплата позивачу при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки порушує право позивача на отримання компенсації, тобто є протиправною бездіяльністю.

При цьому, суд не погоджується з аргументами відповідача, що позивач міг отримати частину цієї відпустки під час роботи в іншій установі, оскільки зазначене є лише припущенням відповідача.

Позовна вимога про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки загальним терміном 70 календарних днів є похідною від попередньої позовної вимоги, а тому її належить задовольнити.

Щодо компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбачені ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за 2016-2017 роки.

Представник позивача стверджує, що вказані відпустки є різні за правовою природою та підставами надання, не є взаємозамінними та взаємовиключними.

З цього приводу суд зазначає таке.

Дійсно відпустка учасника бойових дій передбачена п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а відпустка за виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, передбачена ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Обидві ці відпустки є додатковими відпустками.

Однак якщо додаткова відпустка передбачена ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надається військовослужбовцям із збереженням грошового та матеріального забезпечення, то додаткова відпустка передбачена п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» надається учасникам бойових дій із збереженням заробітної плати.

Тобто на відміну від відпустки передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустка учасника бойових дій надається не лише військовослужбовцю, а й будь-якій особі, яка не є військовослужбовцем (звільненій з військової служби), однак має статус учасника бойових дій.

Позивач, як учасник бойових дій, претендує на компенсацію у зв`язку з не використанням двох щорічних додаткових відпусток, передбачених двома різними законами, які не використані за період несення ним військової служби.

Однак відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.

Таким чином, ця норма розповсюджується і на інші закони, якими можуть бути передбачені інші додаткові відпустки.

Системне тлумачення законодавства дозволяє суду дійти висновку, що оскільки позивач у спірний період проходив військову службу, він має право на отримання щорічної додаткової відпустки лише за однією з підстав за його вибором.

Таким чином, у випадку нарахування та виплати позивачу компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбачені п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не може здійснюватись компенсація за невикористані відпустки, передбачені ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

При цьому, суд зважає на покликання представника позивача, що відпустка учасника бойових дій є пільговою. Проте з врахуванням того, що така передбачена не лише Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а й Законом України «Про відпустки» саме як додаткова відпустка (ст. 16-2), на переконання суду ця пільга не перестає бути додатковою відпусткою. Ба більше, надається не лише військовослужбовцям.

Іншими словами, передбачення відпустки учасника бойових дій як пільги у Законі України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не позбавляє її значення у розумінні додаткової відпустки передбаченої Законом України «Про відпустки» та Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

З врахуванням викладеного, у задоволенні позовних вимог щодо компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену ч. 4 ст. 10-1 Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за 2016-2017 роки слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні суд зазначає таке.

У рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу, установлено, що за статтею 47 КЗпП роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Також у вказаному рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Слід зазначити, що при задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Дана правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13, а також постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а (К/9901/8793/18) про необхідність прийняття до уваги таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18, від 24 липня 2019 року по справі №805/3167/18-а, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 03 квітня 2019 року у справі №662/1626/17, від 17 січня 2019 року по справі №2-1579/11.

Отже, у випадку стягнення з відповідача компенсації за час неповного розрахунку при звільненні до такого повного розрахунку неможливо правильно визначити суму такої компенсації на її відповідність наведеним вище критеріям.

Також слід зазначити, що вказана вимога стосується захисту ще не порушеного права до дня фактичного розрахунку.

Водночас КАС України передбачено можливість захисту тільки вже порушеного права (ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 5 КАС України).

Тому, вимога про нарахування та виплату середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні є передчасною та не може бути задоволена судом.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, зокрема, визнати протиправною бездіяльність відповідача в частині не здійснення нарахування та виплати позивачу на день звільнення 07.06.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки загальним терміном 70 днів та зобов`язати нарахувати і виплатити таку компенсацію. У задоволенні інших позовних вимог слід відмовити.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір», судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 258, п.п. 15.5 п. 15 розділу VII Перехідні положення КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення 07.06.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2015-2019 роки загальним терміном 70 днів.

3. Зобов`язати Мостиський прикордонний загін (військова частина 1494) (Львівська область, м. Мостиська, вул. Я.Мудрого,113; ЄДРПОУ 14321699) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) компенсацію за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015 - 2019 роки загальним терміном 70 календарних днів.

4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

5. Судові витрати зі сторін не стягувати.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 02.11.2020.

Суддя Кравців О.Р.