Ухвала суду № 92551192, 26.11.2019, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

У Х В А Л А

26.11.2019р. м. Харків Справа № 905/1530/19

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Ісаковій А.В.,

розглянувши у підготовчому засіданні справу № 905/1530/19

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до відповідача Публічного акціонерного товариства «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз»

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго»

про стягнення 285 840 963,72 грн.,

за участю представників:

від позивача: Кухтик В.М., адвокат

від відповідача: Короєд С.О., адвокат

від третьої особи 1: Верхацький І.В., адвокат

від третьої особи 2: не з`явилась

В С Т А Н О В И В:

АТ «Укртрансгаз» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ПАТ «Донецькоблгаз» 285 840 963,72 грн., з яких: 263 600 164,93 грн. - заборгованість, 20 482 802,33 грн. - пеня, 1 757 996,46 грн. - 3% річних.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору про транспортування природного газу №1512000703 від 01.08.2016р. та вимог Кодексу ГТС в частині оплати добових небалансів за березень-червень 2019р.

В свою чергу, відповідач подав до суду відзив на позовну заяву від 10.10.2019р. за вх. № 20530/19, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову.

Відповідач зазначає, що небаланс природного газу у спірному періоді виник внаслідок споживання природного газу промисловими споживачами, підприємствами ТКЕ, бюджетними організаціями та ОКП «Донецьктеплокомуненерго», яким НАК «Нафтогаз» не видано номінацій на планові обсяги газу. Водночас, на НАК «Нафтогаз» покладено обов`язок постачання природного газу та видачі номінацій відповідно до укладених договорів про постачання природного газу та Постанови КМУ від 19.10.2018р. № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», а отже саме вона виступала постачальником природного газу для таких підприємств, зокрема і для ОКП «Донецьктеплокомуненерго». Тому, споживання природного газу цими споживачами не може бути кваліфіковано як несанкціонований відбір природного газу, що виключає підстави для надання позивачем послуг балансування та покладення відповідальності за небаланс природного газу на відповідача.

В іншій частині небаланс природного газу у спірному періоді виник внаслідок споживання природного газу відповідачем та віднесений останнім на свої витрати як виробничо – технологічні втрати (ВТВ) і власні потреби, у зв`язку з чим оплата за такий природний газ має бути здійснена як за природний газ для ВТВ та власних потреб, а не як за послуги балансування.

Також, відповідач не погоджується з розрахунками пені та 3% річних, які здійснені позивачем, з огляду на те, що відповідач не одержував рахунки на оплату за добовий небаланс за березень – червень 2019р., які є підставою для оплати добових небалансів, позивачем неправильно визначено дату виникнення прострочення та враховано у періоді прострочення відповідача банківські та святкові дні.

Одночасно, 10.10.2019р. за вх. № 20531/19 господарський суд одержав клопотання відповідача, в якому останній просить суд:

-призначити у справі № 905/1530/19 судову економічну експертизу;

-проведення експертизи доручити експертам Київського науково – дослідного Інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ідентифікаційний код 02883096, місцезнаходження 03680, м. Київ, вул. Смоленська, буд.6);

-на розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання:

1)встановити обсяг добового небалансу (щомісячно) природного газу, який, згідно матеріалів позовної заяви, виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період з березня 2019р. по червень 2019р. (включно) безпосередньо ПАТ «Донецькоблгаз»,

2)встановити обсяг щомісячних небалансів, визначених у позові, за період з березня по червень 2019р. (включно) по кожному із споживачів за спірний період, які не отримали номінацій від НАК «Нафтогаз», але були відображені ПАТ «Донецькоблгаз» у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, отриманого від НАК «Нафтогаз»,

3)встановити чи здійснював позивач за період з березня 2019р. по червень 2019р. (включно) фізичне балансування як оператор газотранспортної системи, в порядку надання ним послуг з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703, укладеним між АТ «Укртрансгаз» та ПАТ «Донецькоблгаз»,

4)чи має місце різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, згідно до проведеної ПАТ «Донецькоблгаз» алокації за період з березня по червень 2019р. (включно)?,

5)чи підтверджується документально заявлений обсяг потужності у договорі транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703, тиску газу, покази яких зафіксовані обчислювачами на ГРС за період з березня по червень 2019р.?,

6)чи підтверджується документально витрати оператора газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», пов`язані із врегулюванням щодобових небалансів за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703 за період з березня по червень 2019р.?,

7)визначити період та базу нарахування пені, 3% річних, з урахуванням наявності актів врегулювання щодобових небалансів за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019р., складених АТ «Укртрансгаз» в односторонньому порядку,

8)визначити правильність наданих АТ «Укртрансгаз» до позовної заяви розрахунків щодо розміру пені від суми основної заборгованості, 3% річних від суми основної заборгованості за заявлений позивачем період з березня по червень 2019р.,

9)розрахувати пеню і 3% річних відповідно до остаточно визначеної суми щодобового небалансу за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019р. в результаті проведення судових економічних досліджень під час проведення даної експертизи, без врахування суми щодобового небалансу природного газу, спожитого безпосередньо ОКП «Донецьктеплокомуненерго».

4) На час проведення судової експертизи провадження у справі № 905/1530/19 зупинити.

5) Оплату судової експертизи покласти на ПАТ «Донецькоблгаз».

22.11.2019р. за вх. № 23799/19 господарський суд одержав заяву відповідача про доповнення питань для призначення судової експертизи, а саме:

1)чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень – червень 2019р. на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?,

2)чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна придбання газу у період березень – червень 2019р. у відповідності до вимог глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та розділу ІХ договору транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703?,

3)чи відповідають заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначені в актах за період березень – червень 2019р., фактичній вартості щодобових небалансів, що виникли у ПАТ «Донецькоблгаз» за вказаний період?

В обґрунтування вказаного клопотання відповідач посилається на те, що обставини, на які останній посилається у відзиві на позов та які спростовують позовні вимоги, не можуть бути підтверджені ним самостійно, та, у даному випадку, висновок експертизи є єдиним засобом доказування. Зокрема, необхідним є встановлення факту здійснення позивачем фізичного балансування, обсягу реальних витрат позивача, різниці між обсягами природного газу, поданими на точці входу та відібраними на точці виходу, з урахуванням також тих обсягів природного газу, які мали бути поставлені НАК «Нафтогаз України» підприємствам ТКЕ. Окрім того, з`ясуванню підлягає розрахунки пені та 3% річних, оскільки відповідач не погоджується з ними.

Крім того, відповідач посилається на те, що вартість послуг з врегулювання щодобових небалансів визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. При цьому, маржинальна ціна придбання природного газу, зазначена позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, не відповідає маржинальній ціні продажу природного газу, яка розмішена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз».

У відповіді на відзив за вх. № 21743/19 від 28.10.2019р. позивач посилається на безпідставність тверджень відповідача про відсутність у нього несанкціонованого відбору природного газу, з огляду на те, що до позовної заяви надані довідки № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень - червень 2019р. з додатками до них, в яких вказані обсяги, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу відповідачем в розрізі споживачів. При цьому, у довідках № 2 вказані ЕІС коди споживачів, які здійснили несанкціонований відбір природного газу без зазначення якому саме споживачу вказаний ЕІС код належить, у зв`язку з чим позивач не має можливості з`ясувати чи належить споживач до певної категорії споживачів, які мають право на споживання природного газу відповідно до Постанови КМУ від 19.10.2018р. № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу». Разом з цим, вказаний у відзиві на позовну заяву споживач - ОКП «Донецьктеплокомуненерго», як і інші споживачі, відсутні у реєстрі споживачів НАК «Нафтогаз України» та у реєстрі споживачів будь-якого іншого постачальника, який постачав газ цим споживачам, а тому відбір природного газу у відповідний період був несанкціонованим та весь обсяг несанкціоновано відібраного природного газу правомірно віднесено позивачем в алокацію на відповідача.

Також позивач зазначає, що у відзиві відповідач фактично визнав наявність заборгованості перед позивачем за добові небаланси природного газу, використаний для ВТВ та власних потреб. З огляду на те, що відповідачем не подано номінації на весь обсяг природного газу поданого на точки входу та відібраного з газотранспортної системи на точці виходу для виробничо - технологічних втрат, він, на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ у позивача в обсязі добового небалансу та повинен сплатити позивачу плату за добовий небаланс.

Окрім того, позивач посилається на те, що підтвердженням одержання відповідачем рахунків на оплату добових небалансів відповідно до умов договору є реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи ПАТ «Донецькоблгаз» за березень - червень 2019р. (форми №№2,3,4,5,9) та реєстри файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» АТ «Укртрансгаз» за березень - червень 2019р., які наявні в матеріалах справи.

28.10.2019р. за вх. № 21686/19 господарський суд одержав заперечення позивача проти клопотання про призначення експертизи з посиланням на відсутність необхідності спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для справи та що входять до предмета доказування, з огляду на предмет даного спору та приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України. Позивач зазначає, що поставлені відповідачем на вирішення експертизи питання є безпідставними, оскільки: щодо першого питання - обсяги добових небалансів за березень – червень 2019р. підтверджуються актами позивача № 03-2019-1512000703 за березень 2019р., № 04-2019-1512000703 за квітень 2019р., № 05-2019-1512000703 за травень 2019р., № 06-2019-1512000703 за червень 2019р., довідками позивача № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019р., довідками позивача № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019р., довідками позивача № 3 про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019р., актами приймання – передачі природного газу за березень, квітень, травень, червень 2019р., оформленими позивачем та відповідачем, реєстрами файлів завантаження до інформаційної платформи, тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи; щодо другого питання – зобов`язання щодо оплати рахунків за добові небаланси виникли у відповідача з огляду на приписи абз. 2 п. 7 гл. 6 р. ХІІ Кодексу ГТС, п. п. 4.1, 9.3 договору, п. 19 гл. 6 р. ХІV Кодексу ГТС, а неотримання споживачами номінацій від третьої особи 1 не є обставинами, що мають значення для справи; щодо третього питання – позивачем здійснено врегулювання щодобових небалансів відповідача, підтвердженням чого є односторонні акти позивача № 03-2019-1512000703 за березень 2019р., № 04-2019-1512000703 за квітень 2019р., № 05-2019-1512000703 за травень 2019р., № 06-2019-1512000703 за червень 2019р., тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи; щодо четвертого питання - у матеріалах справи наявні односторонні акти позивача № 03-2019-1512000703 за березень 2019р., № 04-2019-1512000703 за квітень 2019р., № 05-2019-1512000703 за травень 2019р., № 06-2019-1512000703 за червень 2019р., в п`ятій та в чотирнадцятій колонках яких зазначені обсяги, подані на точках входу та обсяги, подані на точках виходу відповідно, тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи; щодо п`ятого питання – предметом позову є стягнення грошових коштів за добові небаланси, а не за послуги договірної потужності; щодо шостого питання – маржинальна ціна придбання газу у період березень – червень 2019р. визначена позивачем у відповідності до вимог гл. 6 р. ХІV Кодексу ГТС та р. ІХ договору, про що свідчать наявні у справі докази, а отже витрати позивача, пов`язані із врегулюванням щодобових небалансів є документально підтвердженими; щодо сьомого, восьмого, дев`ятого питань – дослідження розрахунку пені, 3% річних не потребує спеціальних знань, ці питання є суто правовими та відносяться до компетенції суду.

06.11.2019р. за вх. № 22495/19 господарський суд одержав заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач посилається на те, що у спірний період НАК «Нафтогаз України» зобов`язана була постачати природний газ та видавати номінації категоріям споживачів, визначеним Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у сфері функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 18.10.2018р. № 867, розпорядженням КМУ від 03.10.2018р. № 717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року», в т.ч. ОКП «Донецьктеплокомуненерго», як виробнику теплової енергії. Тобто, постачальником для відповідних категорій споживачів виступала НАК «Нафтогаз України», а отже несанкціонованого відбору газу не відбулось та за цей спожитий газ такі споживачі мають сплатити безпосередньо НАК «Нафтогаз України».

Відповідач також зазначає про помилковість висновків позивача щодо визнання відповідачем позовних вимог в іншій частині, оскільки останній використовував природний газ на ВТВ та власні потреби та має сплатити вартість такого газу як за газ для ВТВ та власних потреб, а не як вартість щодобових негативних небалансів.

Окрім того, відповідач посилається на те, що станом на даний час не отримував належним чином оформлені рахунки та у матеріалах справи відсутні докази протилежного. При цьому, функціонування та керування Інформаційною платформою забезпечується позивачем, а отже останній має можливість вносити до неї будь-які зміни і такі міни неможливо відстежити. Водночас, реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи відповідача та реєстри файлів відправлених з Інформаційної платформи позивача, які наявні у матеріалах справи, складені і підписані невідомими особами.

25.11.2019р. за вх. № 23884/19 господарський суд одержав письмові пояснення НАК «Нафтогаз України», згідно з якими остання вважає позовні вимоги обґрунтованими, з огляду на те, що між НАК «Нафтогаз України» та відповідачем, та між НАК «Нафтогаз України» та ОКП «Донецьктеплокомуненерго» були відсутні договірні відносини щодо постачання природного газу у березні – червні 2019р. та НАК «Нафтогаз України» не постачала природний газ ані відповідачу, ані ОКП «Донецьктеплокомуненерго». Також, НАК «Нафтогаз України» зазначає, що для отримання послуг з транспортування газу магістральними трубопроводами, остання надає позивачу завдання (плановий розподіл обсягів постачання природного газу на місяць, у якому зазначені лише обсяги газу, які передбачені договорами на постачання газу між НАК «Нафтогаз України» та її споживачами) і після підтвердження наявності у НАК «Нафтогаз України» місячного обсягу газу, зазначеного у цьому завданні, позивач надає послугу з транспортування магістральними трубопроводами. Кожен споживач отримує природний газ лише в обсязі, передбаченому заявкою на транспортування (номінація), та для транспортування природного газу відповідним споживачам НАК «Нафтогаз України» замовляє послугу транспортування лише в обсягах, передбачених відповідними договорами постачання природного газу. За відсутності заявки на транспортування в газотранспортній системі відсутній природний газ, власником якого є НАК «Нафтогаз України». При цьому, НАК «Нафтогаз України» не замовляла у березні – червні 2019р. послуги транспортування природного газу для відповідача та ОКП «Донецьктеплокомуненерго», а отже в газотранспортній системі був відсутній газ, який міг би бути ними спожитий.

25.11.2019р. за вх. № 23886/19 господарський суд одержав заперечення НАК «Нафтогаз України» на клопотання про призначення експертизи, з посиланням на відсутність необхідності спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для справи та що входять до предмета доказування, з огляду на предмет даного спору та приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України, а також на те, що поставлені відповідачем питання є правовими та відповіді на них містяться у матеріалах справи.

25.11.2019р. за вх. № 23931/19 господарський суд одержав пояснення ОКП «Донецьктеплокомуненерго», згідно з якими останнє заперечує проти тверджень позивача щодо несанкціонованого відбору ОКП «Донецьктеплокомуненерго» природного газу у спірному періоді, з огляду на те, що між НАК «Нафтогаз України» та ОКП «Донецьктеплокомуненерго» були укладені договори на постачання природного газу у березні на обсяг газу 17 763,640 куб. м., у квітні 2019р. – 3 388,895 тис. куб. м. згідно рішень господарського суду м. Києва від 06.06.2019р. у справі № 905/204/19, від 15.04.2019р. у справі № 910/854/19, на підставі яких ОКП «Донецьктеплокомуненерго» здійснювалось споживання природного газу.

ОКП «Донецьктеплокомуненерго» зазначає, що відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у сфері функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 18.10.2018р. № 867, розпорядження КМУ від 03.10.2018р. № 717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/2019» НАК «Нафтогаз України» зобов`язана була видати номінації ОКП «Донецьктеплокомуненерго» відповідно до укладених між ними договорів та постачати природний газ для виробництва теплової енергії, і це є обов`язком НАК «Нафтогаз України», а не її правом, тому дії останньої щодо не видачі номінацій є неправомірними. Будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, несвоєчасного оформлення актів приймання – передачі газу тощо є наслідком неналежного виконання сторонами договорів з постачання природного газу своїх договірних зобов`язань, а також вимог нормативно – правових актів. У разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із власним постачальником природного газу, а не газорозподільною та газотранспортною організаціями.

Також, ОКП «Донецьктеплокомуненерго» посилається на укладення між позивачем та нею договору на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 1712000190 від 12.12.2017р. зі строком дії до 01.05.2019р., на підставі якого позивачем були надані ОКП «Донецьктеплокомуненерго» відповідні послуги, при цьому матеріали справи не містять доказів, які свідчать про те, що позивач або НАК «Нафтогаз України» сповістили ОКП «Донецьктеплокомуненерго» про ненадання номінацій у строк до 25 числа місяця, що йде перед газовим місяцем транспортування відповідно до пп. 2 п. 2 р. ІХ Кодексу ГТС.

Крім того, матеріали справи не містять і доказів направлення позивачем на адресу відповідача повідомлення про припинення подачі природного газу ОКП «Донецьктеплокомуненерго» у зв`язку з відсутністю номінацій відповідно до приписів ст. 1 р. Х Кодексу ГТС.

Представник позивача у підготовчому засіданні 26.11.2019р. заперечував проти клопотання відповідача про призначення експертизи та просив суд відмовити у його задоволенні.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 26.11.2019р. підтримав клопотання про призначення експертизи та просив суд його задовольнити.

Представник третьої особи 1 у підготовчому засіданні 26.11.2019р. заперечував проти клопотання відповідача про призначення експертизи та просив суд відмовити у його задоволенні.

Представники третьої особи 2 у попередньому підготовчому засіданні 25.11.2019р. передали вирішення питання щодо призначення експертизи на розсуд суду.

У підготовчому засіданні 26.11.2019р. господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Предметом розгляду даної справи є стягнення з відповідача в т. ч. 263 600 164,93 грн. заборгованості з оплати добових небалансів за березень – червень 2019р. за договором про транспортування природного газу №1512000703 від 01.08.2016р.

Позивач посилається на те, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи у березні – червні 2019р. позивачем виявлено наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено їх остаточну плату за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за березень 2019р. остаточно виявлено добові небаланси у розмірі 21 997 562 м. куб (227 674 767 кВт х год) на загальну вартість 192 970 268,98 грн.; за квітень 2019р. – у розмірі 5 950 249 м. куб. (61 585 077 кВт х год) на загальну вартість 47 379 809,69 грн.; за травень 2019р. – 1 574 124 м. куб. (16 292 183 кВт х год) на загальну вартість 11 766 545,41 грн.; за червень 2019р. – 1 456 217 м. куб. (15 071 846 кВт х год) на загальну вартість 11 483 540,85 грн.

Вказані добові небаланси виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідний період природного газу для покриття його власних виробничо – технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, а також несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких у спірний період не було жодного постачальника природного газу.

На підтвердження обсягів добових небалансів, віднесених на відповідача, вартості таких добових небалансів та здійснення дій щодо їх врегулювання за спірний період позивачем надано акти № 03-2019-1512000703 за березень 2019р., № 04-2019-1512000703 за квітень 2019р., № 05-2019-1512000703 за травень 2019р., № 06-2019-1512000703 за червень 2019р. з відповідними рахунками, довідки № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат відповідача за березень - червень 2019р., довідки № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень - червень 2019р. з додатками, довідки № 3 про добові небаланси відповідача за березень - червень 2019р., реєстри файлів завантаження до інформаційної платформи (форми 2, 3, 4, 5, 9), цифровий диск DVD-R № ZE6369-DVR-T47D, акти приймання – передачі природного газу за березень - червень 2019р.

Разом з цим, відповідач заперечує проти позовних вимог та посилається на необхідність визначення обсягів природного газу, які мали бути поставлені НАК «Нафтогаз України» підприємствам ТКЕ, що є підставою для перерахунку обсягів небалансу та вартості послуг балансування, встановлення наявності/відсутності різниці між обсягами природного газу, поданими на точці входу, та відібраними на точці виходу, згідно проведеної алокації, обставин здійснення позивачем фізичного балансування та обсягу його реальних витрат, пов`язаних із наданням таких послуг, а також на те, що такі обставини не можуть бути підтверджені відповідачем самостійно.

Крім того, відповідач посилається на те, що вартість послуг з врегулювання щодобових небалансів визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. При цьому, маржинальна ціна придбання природного газу, зазначена позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, не відповідає маржинальній ціні продажу природного газу, яка розмішена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз».

Отже, для правильного вирішення даної справи необхідним є в т.ч. встановлення обставин виникнення у березні – червні 2019р. добових небалансів, які позивачем віднесені на відповідача, визначення обсягів добових небалансів, а також розміру плати за них (вартості добових небалансів), причин виникнення таких добових небалансів та наявності/відсутності підстав для їх віднесення на відповідача, вчинення позивачем дій з врегулювання добових небалансів, як складової послуг транспортування.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За змістом розд. ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, основними завданнями економічної експертизи є визначення, у т. ч., документальної обґрунтованості оформлення операцій з надання послуг; встановлення фактів документального підтвердження заявлених у позовних вимогах обсягів заборгованості за надані послуги за договором; визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат тощо.

З метою визначення обсягів добових небалансів природного газу та розміру плати за них (вартості добових небалансів), встановлення обставин вчинення позивачем дій з врегулювання добових небалансів, що входить до предмету дослідження у даній справі, з урахуванням необхідності надання у ході розгляду справи по суті оцінки доводам відповідача в частині визначення обсягу відповідальності останнього за виникнення добових небалансів природного газу, суд дійшов висновку про призначення судової економічної експертизи у даній справі та про відхилення заперечень позивача та третьої особи 1 з цього приводу.

Необхідність відповідних спеціальних знань експерта у даному випадку пов`язана із складністю визначення як обсягів добових небалансів в розрізі споживачів (категорій споживачів), так і ціни, що застосується відповідно до гл. 6 р. XIV Кодексу ГТС, які є складовими плати за добові небаланси.

При цьому, докази, які надані позивачем на підтвердження обсягів добових небалансів природного газу та розміру плати за них (вартості добових небалансів), складені ним в односторонньому порядку та містять лише ЕІС коди споживачів без зазначення якому саме споживачу вказаний ЕІС код належить, відомості на цифровому диску DVD-R № ZE6369-DVR-T47D виявились недоступними для перегляду на комп`ютерному обладнанні суду, а обсяг матеріалів, які підлягають дослідженню, є значним.

Одночасно, жодною із сторін висновку експерта з цих питань до суду не надано.

За приписами ч.ч. 3-5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Експертна установа, якій доручається проведення експертизи та перелік питань, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом з урахуванням пропозицій відповідача, а також відсутності пропозицій позивача та третьої особи 1, що пов`язано з їх запереченнями проти призначення експертизи в цілому, та передання третьою особою 2 вирішення питання щодо призначення експертизи на розсуд суду без зазначення жодних пропозицій.

Проведення судової економічної експертизи доручається Київському науково – дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судової економічної експертизи ставиться наступний перелік питань:

1) Чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів ПАТ «Донецькоблгаз», що утворені шляхом відбору ним природного газу без підтверджених номінацій для покриття виробничо-технологічних втрат природного газу та власних потреб за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

2) Чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів, що віднесені АТ «Укртрансгаз» на ПАТ «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу ГТС внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій ОКП «Донецьктеплокомуненерго» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

3) Чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів, що віднесені АТ «Укртрансгаз» на ПАТ «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу ГТС внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій іншими споживачами природного газу в розрізі категорій споживачів, на яких розповсюджується дія постанови КМУ від 18.10.2018р. №867, розпорядження КМУ від 03.10.2018р. №717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (за кожною категорією споживачів щодобово за кожним місяцем окремо)?

4) Яким є фактичний розмір плати за добові небаланси (фактична вартість добових небалансів) за період березень – червень 2019р., щодо яких поставлені перші три питання, з урахуванням умов р. IX договору транспортування природного газу за №1512000703 від 01.08.2016р. (в редакції додаткових угод № 2 від 29.03.2019р., № 3 від 01.05.2019р.) та вимог гл. 6 р. XIV Кодексу ГТС (щодобово за кожним місяцем окремо)?

5) Чи підтверджується документально обсяг негативних добових небалансів, що віднесені АТ «Укртрансгаз» на ПАТ «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу ГТС внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій іншими споживачами природного газу, на яких не розповсюджується дія постанови КМУ від 18.10.2018р. №867, розпорядження КМУ від 03.10.2018р. №717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

6) Яким є фактичний розмір плати за добові небаланси (фактична вартість добових небалансів) за період березень – червень 2019р., щодо яких поставлено четверте питання, з урахуванням умов р. IX договору транспортування природного газу за №1512000703 від 01.08.2016р. (в редакції додаткових угод №2 від 29.03.2019р., №3 від 01.05.2019р.) та вимог гл. 6 р. XIV Кодексу ГТС (щодобово за кожним місяцем окремо)?

7) Чи підтверджується документально вчинення АТ «Укртрансгаз» дій з врегулювання добових небалансів, щодо яких поставлені перші три та п`яте питання, в порядку здійснення ним фізичного балансування, за період березень – червень 2019р., що заявлено у позовній заяві?

Визначені судом питання №№1-3, 7 в частині документального підтвердження обсягів добових небалансів природного газу та розміру плати за них (вартості добових небалансів), вчинення АТ «Укртрансгаз» дій з врегулювання добових небалансів є тотожними за своєю суттю питанням №№1-4 «встановити обсяг добового небалансу (щомісячно) природного газу, який, згідно матеріалів позовної заяви, виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період з березня 2019р. по червень 2019р. (включно) безпосередньо ПАТ «Донецькоблгаз»», «встановити обсяг щомісячних небалансів, визначених у позові, за період з березня по червень 2019р. (включно) по кожному із споживачів за спірний період, які не отримали номінацій від НАК «Нафтогаз», але були відображені ПАТ «Донецькоблгаз» у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, отриманого від НАК «Нафтогаз»», «встановити чи здійснював позивач за період з березня 2019р. по червень 2019р. (включно) фізичне балансування як оператор газотранспортної системи, в порядку надання ним послуг з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703, укладеним між АТ «Укртрансгаз» та ПАТ «Донецькоблгаз»», «чи має місце різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, згідно до проведеної ПАТ «Донецькоблгаз» алокації за період з березня по червень 2019р. (включно)?», які запропоновані відповідачем у клопотанні про призначення експертизи, та №3 «чи відповідають заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначені в актах за період березень – червень 2019р., фактичній вартості щодобових небалансів, що виникли у ПАТ «Донецькоблгаз» за вказаний період», яке запропоноване відповідачем у заяві про доповнення переліку питань для призначення експертизи, а зміна редакції цих питань пов`язана з їх викладенням в більш коректній формі з урахуванням особливостей спірних правовідносин та законодавства у сфері газопостачання, що їх регулює, а також п.1.2 розд. ІІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5.

Відхилення питання відповідача №5 «чи підтверджується документально заявлений обсяг потужності у договорі транспортування природного газу від 01.08.2016р. №15120000703, тиску газу, покази яких зафіксовані обчислювачами на ГРС за період з березня по червень 2019р.?» пов`язано з тим, що встановлення таких обставин не стосується предмету даного позову.

Питання №6 «чи підтверджується документально витрати оператора газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», пов`язані із врегулюванням щодобових небалансів за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. №15120000703 за період з березня по червень 2019р.?», яке запропоноване відповідачем у клопотанні про призначення експертизи, та питання №1 «чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень – червень 2019р. на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?», яке запропоноване відповідачем у заяві про доповнення переліку питань для призначення експертизи, є фактично тотожними за своєю суттю. Відхилення цих питань, як і питання відповідача №2 «чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна придбання газу у період березень – червень 2019р. у відповідності до вимог глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та розділу ІХ договору транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 15120000703?», яке запропоноване відповідачем у заяві про доповнення переліку питань для призначення експертизи, пов`язано з тим, що окремі висновки експерта з цих питань не є необхідними з огляду на поставлене судом питання №5 щодо фактичного розміру плати за добові небаланси (фактичної вартості добових небалансів), що визначається із врахуванням остаточного обсягу добового небалансу на ціни, що застосовується відповідно до гл. 6 р. XIV Кодексу ГТС.

Відхилення питань відповідача №№ 7-9 «визначити період та базу нарахування пені, 3% річних, з урахуванням наявності актів врегулювання щодобових небалансів за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019р., складених АТ «Укртрансгаз» в односторонньому порядку», «визначити правильність наданих АТ «Укртрансгаз» до позовної заяви розрахунків щодо розміру пені від суми основної заборгованості, 3% річних від суми основної заборгованості за заявлений позивачем період з березня по червень 2019р.» та «розрахувати пеню і 3% річних відповідно до остаточно визначеної суми щодобового небалансу за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019р. в результаті проведення судових економічних досліджень під час проведення даної експертизи, без врахування суми щодобового небалансу природного газу, спожитого безпосередньо ОКП «Донецьктеплокомуненерго»», які запропоновані відповідачем у клопотанні про призначення експертизи, пов`язано з тим, що перевірка таких розрахунків належить до компетенції суду.

На підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, у зв`язку з призначенням експертизи, провадження у справі №905/1530/19 підлягає зупиненню до одержання результатів проведення експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 102, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1.Клопотання Публічного акціонерного товариства «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» про призначення експертизи задовольнити частково.

2.Призначити у справі №905/1530/19 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково – дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська буд. 6).

3. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

-чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів Публічного акціонерного товариства «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», що утворені шляхом відбору ним природного газу без підтверджених номінацій для покриття виробничо-технологічних втрат природного газу та власних потреб за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

-чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів, що віднесені Акціонерним товариством «Укртрансгаз» на Публічне акціонерне товариство «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу газотранспортної системи внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

-чи підтверджуються документально обсяги негативних добових небалансів, що віднесені Акціонерним товариством «Укртрансгаз» на Публічне акціонерне товариство «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу газотранспортної системи внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій іншими споживачами природного газу в розрізі категорій споживачів, на яких розповсюджується дія постанови Кабінету міністрів України від 18.10.2018р. №867, розпорядження Кабінету міністрів України від 03.10.2018р. №717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (за кожною категорією споживачів щодобово за кожним місяцем окремо)?

-яким є фактичний розмір плати за добові небаланси (фактична вартість добових небалансів) за період березень – червень 2019р., щодо яких поставлені перші три питання, з урахуванням умов р. IX договору транспортування природного газу за №1512000703 від 01.08.2016р. (в редакції додаткових угод № 2 від 29.03.2019р., № 3 від 01.05.2019р.) та вимог гл. 6 р. XIV Кодексу газотранспортної системи (щодобово за кожним місяцем окремо)?

-чи підтверджується документально обсяг негативних добових небалансів, що віднесені Акціонерним товариством «Укртрансгаз» на Публічне акціонерне товариство «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу газотранспортної системи внаслідок відбору природного газу без підтверджених номінацій іншими споживачами природного газу, на яких не розповсюджується дія постанови Кабінету міністрів України від 18.10.2018р. №867, розпорядження Кабінету міністрів України від 03.10.2018р. №717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року» за період березень – червень 2019р., що є складовою частиною заявлених у позовній заяві обсягів добових небалансів, та яким є їх розмір (щодобово за кожним місяцем окремо)?

-яким є фактичний розмір плати за добові небаланси (фактична вартість добових небалансів) за період березень – червень 2019р., щодо яких поставлено четверте питання, з урахуванням умов р. IX договору транспортування природного газу за №1512000703 від 01.08.2016р. (в редакції додаткових угод №2 від 29.03.2019р., №3 від 01.05.2019р.) та вимог гл. 6 р. XIV Кодексу газотранспортної системи (щодобово за кожним місяцем окремо)?

-чи підтверджується документально вчинення Акціонерним товариством «Укртрансгаз» дій з врегулювання добових небалансів, щодо яких поставлені перші три та п`яте питання, в порядку здійснення ним фізичного балансування, за період березень – червень 2019р., що заявлено у позовній заяві?

4.В решті клопотання Публічного акціонерного товариства «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» про призначення експертизи відмовити.

5.Зобов`язати Публічне акціонерне товариство «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» надати судовому (им) експерту (ам), який (і) проводитиме (уть) експертизу, інформацію, в якій міститься звітність про фактичні обсяги розподілу природного газу за період березень – червень 2019р. із зазначенням якому саме споживачу належить кожний ЕІС код, для проведення експертизи.

6.Витрати за проведення експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз».

7.Попередити експерта (ів), який (і) проводитиме (уть) експертизу, про кримінальну відповідальність згідно ст. ст. 384,385 Кримінального Кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

8.В розпорядження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надати господарську справу №905/1530/19.

9.Провадження у справі №905/1530/19 зупинити до одержання результатів експертизи та повернення справи №905/1530/19 до господарського суду Донецької області.

Ухвала набирає чинності 26.11.2019р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня складання повної ухвали.

Повна ухвала складена 02.12.2019р.

Суддя Л.В. Ніколаєва