Рішення № 92411362, 26.10.2020, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 р. м. Чернівці справа № 600/1440/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним рішення та скасування висновку про результати перевірки відомостей про особу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просить :

- визнати протиправним рішення виконуючого обов`язки Голови ДФС України Солодченка С.В. про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області;

- визнати незаконним та скасувати висновок управління кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України, про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 від 12.08.2020 р.;

- зобов`язати Державну фіскальну службу України (далі- відповідач, ДФС України) прийняти рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначити на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

В обґрунтування заявлених позовним вимог позивач зазначає, що 31.07.2020 р. звернувся з заявою до виконуючого обов`язки Голови ДФС України про поновлення на службі в податковій міліції та призначення на вакантну посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області та з заявою про проведення перевірки, передбаченою Законом України "Про очищення влади". Однак, відповідачем було відмовлено в поновленні на посаді, у зв`язку із застосуванням до позивача дії критеріїв п.8 ч.1 ст.3 та п.4 ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади" та висновку по результати перевірки відомостей про особу, в якому вказано, що ОСОБА_1 належить до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади".

Позивач вказує, що відмова у призначенні його на посаду та заборона займати посади на 10 років не може застосовуватись до державних службовців, які залишились на посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади. Окрім того зазначає, що згідно науково - правового експертного висновку Національної Академії Наук України Інституту Держави і Права ім. В.М. Корецького, обмеження, які передбачені законом України "Про очищення влади", на позивача не поширюються.

15.09.2020 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні).

30.09.2020 р. на адресу суду надійшов відзив на позов, відповідно до змісту якого відповідач заперечує проти позовних вимог та зазначає, що оскаржуване рішення є обґрунтованим, прийнятим у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, а позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

23.10.2014 р. підполковника податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України за п.п. "г" п.64 (через скорочення штатів) на підставі подання Головного управління Міндоходів у Тернопільській області, попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 , рапорту ОСОБА_1 (а.с. 28).

20.06.2016 р. позивачем отримано лист Національної Академії Наук України Інституту Держави і Права ім В.М. Корецького №126/249 "Про надання науково - правового експертного висновку" відповідно до змісту якого встановлено, що посади, які займав ОСОБА_1 , не підпадають під критерії очищення влади, передбачені частиною 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади" (а.с. 18-25).

31.07.2020 р. позивач звернувся із заявою до Державної фіскальної служби України про призначення в податкову міліцію на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області та із заявою про проведення перевірки, передбаченою Законом України "Про очищення влади" (а.с.26-27).

Позивачем отримано лист Державної фіскальної служби України №676/С/99-99-07-02-14 від 12.08.2020 р. про відмову в поновленні на службі в податковій міліції та призначенні на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області у зв`язку із застосуванням щодо позивача дії критеріїв п.8 ч.1 ст.3 та п.4 ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади" та висновок про результати перевірки відомостей про особу від 12.08.2020 року, в якому вказано, що ОСОБА_1 належить до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади", оскільки обіймав посади відповідно до критеріїв п. 8 ч.1 ст.3 та п.4 ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади".

Вважаючи рішення та висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Питанням розгляду даної справи є правомірність висновку управління кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України, про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 та, як наслідок, прийняте рішення виконуючого обов`язки Голови ДФС України Солодченка С.В. про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Проведення перевірки відомостей про особу, регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171, якою затверджено порядок проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком (далі - Порядок №171).

Рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" №1700-VII та за результатами перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади" №1682-VII (далі - Закон №1682-VІІ ).

Пунктом 16 Порядку № 171 передбачено, що рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки, крім випадку, передбаченого пунктом 21 цього Порядку. Рішення про відмову у призначенні на посаду за результатами спеціальної перевірки може бути оскаржене до суду.

Відповідно до п.п. 8 п. 5 Порядку № 171, під час проведення спеціальної перевірки спеціальній перевірці підлягають відомості щодо поширення на особу передбаченої Законом №1682-VІІ заборони займати відповідну посаду.

Розмежування перевірки згідно Закону №1682-VІІ від спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища ґрунтується виключно на наявності двох Постанов Кабінету Міністрів України, прийнятих у різний час, а саме:

- Постанови Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563, якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. 3 і 4 ст. 1 Закону №1682-VІІ та яка регулює з моменту набрання чинності Законом №1682-VІІ процедуру перевірок всіх посадових та службових осіб, що працюють в органах державної влади та місцевого самоврядування та претендують на зайняття таких посад на предмет застосування до них передбачених вищевказаним законом заборон (далі - Порядок №563);

- Порядку №171, яка прийнята пізніше та є спеціальною по відношенню до Порядку №563, оскільки стосується конкретних випадків спеціальної перевірки виключно претендентів на зайняття вужчого кола посад - лише посад, перелік яких визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

За визначенням ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у ч.ч. 1, 2, 4 та 8 ст. 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч. 1 ст. 4 цього Закону.

Статтями 2, 3 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону №1682-VІІ, відомості, зазначені у власноручно написаній письмовій заяві кандидата на посаду, якою повідомляється про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені ч. 3 або 4 ст. 1 цього Закону перевіряються під час проведення спеціальної перевірки відповідно до ст. 11 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" у порядку та строки, визначені цим Законом.

Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив чинність 1 вересня 2016 року.

На час виникнення спірних правовідносин чинним є Закон України "Про запобігання корупції", ст. 56 якого передбачено проведення спеціальної перевірки осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 56 Закон України "Про запобігання корупції", спеціальній перевірці підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в частині першій цієї статті, зокрема щодо поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону №1682-VІІ.

Таким чином, Законом України "Про запобігання корупції", який підлягає застосуванню замість згаданого у ч. 2 ст.6 Закону №1682-VІІ Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", встановлено, що перевірка щодо поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону №1682-VІІ здійснюється в межах спеціальної перевірки, яка, в свою чергу, проводиться у відповідності до Порядку №171.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563, зокрема затверджено нову форму Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", структура якої повністю ідентична Довідці про результати спеціальної перевірки, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

Відповідно до пунктів 14 ї 42 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.3 і 4 ст.1 Закону №1682-VІІ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року №563, управлінням кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України проведено перевірку та складено висновок про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 . У даному висновку вказано, що за результатами перевірки матеріалів (витяг з послужного списку) на відповідність критеріям здійснення очищення влади (люстрації) виявлено, що ОСОБА_1 , належить до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст.1 Закону №1682-VІІ, оскільки останній обіймав посади відповідно до критеріїв п.8 ч.1 ст.3 та п.4 ч.2. ст.3 Закону №1682-VІІ.

Як вбачається з висновку про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 обіймав посади, а саме :

- з 01.02.2008 р. по 01.12.2008 р. - заступник начальника управління податкової міліції - начальник оперативного управління податкової міліції ДПА в Чернівецькій області;

- з 01.12.2008 р. по 02.11.2010 р. - заступник начальника управління податкової міліції - начальник штабу управління податкової міліції ДПА в Чернівецькій області;

- з 16.11.2010 р. по 17.02.2012 р. - заступник начальника управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області;

- з 17.02.2012 р. по 03.05.2012 р. - перший заступник начальника управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області;

- з 03.05.2012 р. по 18.12.2012 р. - виконуючий обов`язки першого заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПС в Тернопільській області;

- з 18.12.2012 р. по 08.05.2013 р. - перший заступник голови - начальник управління податкової міліції ДПС в Тернопільській області;

- з 08.05.2013 р. по 10.06.2013 р. - виконувач обов`язків заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області;

- з 10.06.2013 р. по 23.10.2014 р. - заступник начальника - начальник слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області.

23.10.2014 року позивача було звільнено з посади та податкової міліції в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "Г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби в ОВС (наказ Міністерства Доходів та Зборів № 2147-О від 23.10.2014 року).

Аналізуючи вищенаведене, позивач дійсно працював у вказаному періоді на посадах старшого начальницького складу податкової міліції у званні "майор податкової міліції", а згодом - "підполковник податкової міліції", та не був звільнений із займаної посади відповідно до вимог Закону №1682-VІІ, а був звільнений у зв`язку із скороченням штатів, і не був внесений до єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VІІ Міністерства юстиції України.

Аналіз положень п. 8 ч.1 ст.3 у взаємозв`язку із ч.3 ст.1 та п. 2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені ч.3 ст.1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р. посад, зокрема, передбачених п.8 ч.1 ст.3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень п 7, 8, 9 ч.1 п.4 ч.2 ст.3 у взаємозв`язку із ч.3 ст.1 та п.2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону. На даний момент рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї). Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас, необхідно зазначити, що за необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади чи обмеження права займати посаду. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно вимог статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Проте, гарантовані позивачу Конституцією України та вказаною Конвенцією права були грубо порушені.

Такого висновку дійшов і ЄСПЛ у рішенні 17.10.2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24.02.2020 р. набуло статусу остаточного. Рішення стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що застосування норм Закону №1682-VII щодо заявників, становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209). У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, презюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією "демократії, здатної себе захистити", що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців ("демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована") та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі "Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства" (Animal Defenders International v. the United Kingdom), заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі "Жданока проти Латвії" (Ћdanoka v. Latvia), заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі "Жданока проти Латвії", пункт 115) (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 292-293).

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України", ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено "презумпцію невинуватості" та "індивідуальну відповідальність". На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі "Полях та інші проти України" ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_3 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_3 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 299-300).

Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 301-302). У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві.

Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників. Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі "Полях та інші проти України", був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі "Полях та інші проти України", оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу було відмовлено у поновленні на службі в податковій міліції та призначенні на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на посаді протягом одного року із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Водночас, посади відповідно до критеріїв п.8 ч.1 ст.3 та п.4 ч.2 ст.3 Закону № 1682-VII, позивач обіймав ще з 2008 року, тобто задовго до призначення Президентом України ОСОБА_3 . Призначення позивача на дані посади, було в тому числі пов`язано із запровадженою на законодавчому рівні оптимізації системи центральних органів виконавчої влади, у тому числі у зв`язку із утворенням Державної податкової служби та Міністерства доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної податкової адміністрації та Державної податкової служби.

Застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у ст. 2 та 3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, а також заборона займати вказані посади, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у ч. 2 ст. 1 цього Закону.

Варто звернути увагу на те, що висновок про результати перевірки управлінням кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України відомостей про особу ОСОБА_1 , не містить відомостей про наявність фактів його протиправної поведінки, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Окрім того, з наявних у матеріалах справи документів судом встановлено, що відповідачем не встановлено конкретні факти вчинення позивачем дій, які безпосередньо є передумовою застосування до ОСОБА_1 люстраційного процесу.

Відтак, враховуючи судову практику Верховного Суду, позиція щодо поширення на позивача заборон, які передбачені Законом №1682-VII не ґрунтується на нормах чинного законодавства та не враховує фактичних обставин діяльності позивача на займаних посадах.

Також суд звертає увагу на лист Національної Академії Наук України Інституту Держави і Права ім. В.М. Корецького №126/249 "Про надання науково - правового експертного висновку" відповідно до змісту якого встановлено, що посади, які займав ОСОБА_1 , не підпадають під критерії очищення влади, передбачені частиною 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади".

З матеріалів справи також вбачається, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України щодо Очищення влади України станом на 21.08.2020 р. наявної інформації стосовно ОСОБА_1 не має.

Беручи до уваги наведене вище, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог шляхом визнання незаконним та скасування висновку управління кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України, про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 від 12.08.2020 р. та, як наслідок, визнання протиправним та скасування рішення виконуючого обов`язки Голови ДФС України Солодченка С.В. про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Щодо позовних вимог про зобов`язання ДФС України прийняти рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначити на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області, суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема: визнання протиправним та скасування індивідуального акту чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з п. 4 ч. 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 статті 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм КАС України суд приходить до висновку про те, що законодавством передбачено право суду, у випадку визнання протиправним та скасування індивідуального акту чи окремих його положень, зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Судом встановлено, що єдиною підставою для прийняття протиправного та скасованого рішення про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області був висновок управління кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України, про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 від 12.08.2020 р., який визнано незаконним та скасовано судом.

Інших правових підстав для прийняття рішення про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення його на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області в оскаржуваному рішенні відповідачем не вказано.

За вказаних обставин, суд вважає, що для прийняття рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення у даному випадку не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання Державної фіскальної служби України прийняти рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначити на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Так, у пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 та 2 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не було доведено правомірність оскаржуваних рішень.

Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 1681,60 грн, що підтверджується квитанцією №51 від 14.09.2020 р.

Оскільки, позов задоволено повністю, суд стягує за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 1681,60 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати висновок управління кадрового забезпечення Державної фіскальної служби України, про результати перевірки відомостей про особу ОСОБА_1 від 12.08.2020 р.

3. Визнати протиправним рішення виконуючого обов`язки Голови ДФС України Солодченка С.В. про відмову у поновленні ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначення на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

4. Зобов`язати Державну фіскальну службу України прийняти рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі в податковій міліції та призначити на посаду начальника управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Чернівецькій області.

5. Стягнути з Державної фіскальної служби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 1681,60 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Державна фіскальна служба України (Львівська площа, 8, м. Київ, 04053, Код ЄДРПОУ 39292197

Суддя І.В. Маренич