Рішення № 92408991, 26.10.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 рокуСправа № 160/6687/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голобутовського Р.З., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

19.06.2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач-2), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 240 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області О.Панченка № 399к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення станом на 14.05.2020 року, та допустити до негайного виконання;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та у межах стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він працював в органах прокуратури з 12.09.2008 року, з 12.08.2019 року - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 399к його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 14.05.2020 року. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки воно здійснено з порушенням ст. ст. 2, 5-1, ст. ст. 32, 40, 49-2 КЗпП України, ст. 38, ст. 43 Конституції України, ст. ст. 8 та 14 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, Конвенції міжнародної організації праці №158 «Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця», за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області. Позивач зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. №221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною. Окрім цього, на час прийняття рішення №240 від 10.04.2020 р. відсутні будь-які правові підстави функціонування кадрових комісій, а також повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогодні таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки наразі всі обласні прокуратури перебувають у статусі регіональних. Проте, наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 р. № 233 затверджено порядок роботи кадрових комісій, а не кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та/або кадрових комісій обласних прокуратур. У тексті порядку відсутнє будь-яке посилання на те, що ці комісії є «кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та/або кадрових комісій обласних прокуратур». Порядок від 17.10.2019 р. № 233 не зареєстрований в установленому порядку. Окрім того, право Генерального прокурора на створення кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України, а Офіс Генерального прокурора не є правонаступником Генеральної прокуратури України. До того ж, жодна юридична особа як суб`єкт владних повноважень (державний орган) із назвою «Офіс Генерального прокурора» не зареєстрована. Відтак, позивач вважає неправомірними накази Генерального прокурора №234 від 17.10.2019 р. «Про створення першої кадрової комісії» та 235 «Про створення другої кадрової комісії», наказу Генеральної прокурора від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. №221. Тож, кадрова комісія №1, на рішення якої посилається прокурор Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі, не мала повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону №113. А відсутність чіткої мотивації у наказі про звільнення породжує правову невизначеність щодо підстав звільнення, оскільки зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, а отже, є протиправним. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений у позові.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 року позовну заяву прийнято та відкрито провадження у адміністративній справі. Справу №160/6687/20 призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 21.07.2020 року.

Цією ж ухвалою відповідачам надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позову.

17.07.2020 року від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції відповідач-1 зазначає наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ від 19.09.2019 р.), який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п.п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, норми Законів №113 та «Про прокуратуру» є спеціальними у спірних правовідносинах. Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 № 240 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Саме на підставі рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 № 240 було прийнято наказ прокурора Дніпропетровської області № 399к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 10.04.2020 р. № 240 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 399к від 30.04.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності цей наказ не містить.

20.07.2020 року від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначає про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції відповідач-2 вказує наступне. Законом №113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 р. №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності дим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивачем було подано відповідну заяву 04.10.2019 р. про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його може бути звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 розділу ІІ Закону №113-ІХ. Безпідставними є доводи позивача щодо неправомочності кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 07.02.2020 р. наказом №77 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача обов`язки Генерального прокурора від 27.02.2020 р. №117 та від 06.03.2020 р. №136) створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних рівнів та визначено її персональний склад. Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу №8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 р. набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як видно із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої в системі та роботі програмно-апаратного комплексу та некоректно поставлених питань. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника було завершено. Після тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами. Щодо доводів позивача про те, що відсутня фактична ліквідація чи реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, відповідач-2 зазначає, що відповідально до п. 9 ст. 51 Закону №113-ІХ до дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження здійснюють регіональні прокуратури. Щодо дискримінаційного характеру проведення атестації прокурорів, відповідачем-2 зазначено, що атестація передбачена Законом №113-ІХ, який прийнятий Верховною Радою України та який не визнаний неконституційним. З огляду на викладене, порушення процедури проведення атестації з боку відповідача-2, про які зазначено позивачем у позові, відсутні, відтак, просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

21.07.2020 року підготовче засідання відкладено до 28.07.2020 року.

28.07.2020 року підтовче засідання відкладено до 11.08.2020 року.

11.08.2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.08.2020 року.

25.08.2020 року позивачем подано заяву про перенесення розгляду справи на іншу дату.

25.08.2020 року підготовче засідання відкладено до 14.09.2020 року.

11.09.2020 року від представника прокуратури Дніпропетровської області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із здійсненням реєстраційних дій щодо зміни назви юридичної особи та приведення повноважень представників прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровської обласної прокуратури) у відповідність до вимог законодавства.

14.09.2020 року розгляд справи перенесно на 21.09.2020 року.

21.09.2020 року позивачем подано заяву про перенесення розгляду справи на іншу дату без обґрунтування підстав необхідності в перенесенні судового засіданні.

У підготовчому засіданні 21.09.2020 року представником відповідача-1 заявлено клопотання про перейменування відповідача-1, а саме: Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано у Дніпропетровську обласну прокуратуру.

21.09.2020 року у підготовчому засіданні усною ухвалою суду, занесеною до протоколу, здійснено заміну Прокуратури Дніпропетровської області на належного відповідача - Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка будь-якого учасника справи в судове засідання, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

21.09.2020 року судом закрито підготовче засідання та ухвалено продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.

У відповідності до вимог ст. ст. 205, 243 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 12.09.2008 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 12.08.2019 року - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

04.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

20.02.2020 року Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Графік складання іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного графіку складання позивачем зазначених іспитів визначено на 04.03.2020 року у групі № 1, перший іспит розпочинався о 09-30 год., закінчувався о 11-10 год.; другий іспит розпочинався о 16.30 год., закінчувався о 17-10 год.

04.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.

Згідно з Відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем (логін ІНФОРМАЦІЯ_2 , посвідчення НОМЕР_2 ) набрано 67 балів.

Згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.

Згідно з роздруківкою Звіту «Деталі іспиту», логін ІНФОРМАЦІЯ_2 , набраний бал 67 - «тест не складено».

10.03.2020 року позивачем подано заяву до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, а також переважною підготовкою до другого етапу тестування, призначеного того ж дня.

10.04.2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур, за результатом якої складено протокол №8 від 10.04.2020 року.

Згідно з протоколом №8 від 10.04.2020 року засідання Першої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур по першому питанню порядку денного, щодо розгляду заяв про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом розгляду заяв та на підставі результатів тестування вирішено відмовити у повторному проходженні відповідного тестування та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 , як таким, що не склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

10.04.2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення від 10.04.2020 року № 240 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

У рішенні кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року № 240 зазначено наступне.

"Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 67 балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональних прокуратур прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію".

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №399к, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Копію наказу від 30.04.2020 року №399к позивач отримав 14.05.2020 року.

Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, визначених у цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221 із змінами, чинними на час спірних відносин).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку №221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містить і Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У ході судового розгляду справи встановлено, що 04.10.2019 року прокурором відділу Хоменком Сергієм Дмитровичем подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Відтак, доводи позивача про безпідставність проведення щодо нього атестації та застосування наслідків неуспішного її проходження не враховуються судом.

Безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 року є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Щодо доводів позивача про відсутність права Генерального прокурора на створення кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи, неправомочності кадрової комісії №1, суд зазначає наступне.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, в тому числі, проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Наказом Генерального прокурора України від 04.02.2020 р. №65 внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, а саме: перше речення пункту 3 викладено в такій редакції:

«Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями».

07.02.2020 року відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, наказом Генерального прокурора України від 07.02.2020 р. №77 утворено першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_7 - голова комісії, ОСОБА_2 - член комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6.

Отже, створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку її роботи, відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та у порядку, визначених пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

У цьому випадку, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а відповідно створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Крім того, необхідно врахувати, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року. Наказ опубліковано в газеті «Голос України» 09.09.2020 року.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «прокуратура Дніпропетровської області» перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Враховуючи викладене, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур не впливає на порядок та процедуру проведення атестації працівників прокуратури відповідного рівня, які виявили намір пройти таку атестацію ще до початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, повноваження яких до дня початку їх роботи виконувала Генеральна прокуратура України та регіональна прокуратура відповідно.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, тому не підлягає застосуванню.

Порядок № 233 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюдненим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Так, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Суд зазначає, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 233 з підстав непроведення державної реєстрації нормативно-правового акту, суд вважає необґрунтованими.

Щодо доводів позивача про протиправність рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. №240, зуд зазначаэ наступне.

Відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р.

Так, згідно з пунктами 4, 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Матеріалами справи підтверджено, що 04.03.2020 року був проведений перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.

Як видно з Відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за тестування отримав 67 балів, що менший ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку (70 балів).

Будь-які зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.

Щодо посилань позивача на те, що 10.03.2020 року ним подано заяву до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, а також переважною підготовкою до другого етапу тестування, призначеного того ж дня, суд зазначає наступне.

Ані у заяві від 10.03.2020 року, ані під час судового розгляду справи позивачем не обґрунтовано та не конкретизовано наявності у тестуванні неоднозначних (некоректних) запитань (з конкретним прикладом).

Крім того, перегляд результатів тестування не передбачений ані Законом №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Проте, доказів складання актів про те, що іспит 04.03.2020 року був перерваний з технічних або інших причин або не відбувся, матеріали справи також не містять.

10.04.2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому слухали в тому числі питання про розгляд заяв прокурорів про повторне складання тестування та по якому ухвалено рішення про відмову у повторному проходженні тестування (протокол № 8), у зв`язку з чим було сформовано списки (Додаток 1 до протоколу №8) прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 60 значиться прокурор відділу ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 67.

Кадровою комісією № 1 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 10.04.2020 року прийнято рішення № 240 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано 67 балів, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональних прокуратур прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відтак, рішення №240 від 10.04.2020 року першої кадрової комісії мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складення іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За таких обставин, рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є обґрунтованим, відповідає рішенню, визначеному у Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо іншої частини позовних вимог, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому, у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 240 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX цілком обґрунтовано прийнято наказ № 399к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

У цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, ОСОБА_1 .

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд робить висновок, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області №399к від 30.04.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора та стягнення з відповідача-1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними.

Водночас, суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у цьому конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації.

При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

За приписами частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачами як суб`єктами владних повноважень доведено правомірність прийнятих рішень.

З огляду на викладене, позовна заява є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Згідно з статею 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 73-78, 90, 139, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938), Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський