Рішення № 92408990, 06.10.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року Справа № 160/6148/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКадникової Г. В. при секретарі судового засіданняПасічнику Т.В. за участі: позивачаОСОБА_1 представника позивача представника відповідачаПащенко В.І. Афанасенко К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, відповідач-1), прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-2), третя особа: Офіс Генерального прокурора (далі - Офіс Генпрокурора, третя особа), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №357 «про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техники» від 09.04.2020 року щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №374к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (ЄДРПОУ 02909938) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з 17.10.2013 по 14.05.2020, він безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, наказом прокурора Дніпропетровської області № 514к від 17.04.2019 його було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Після успішного складання іспиту щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який було призначено 05.03.2020. Водночас, після проходження інструктажу та з початку проходження вербального тесту за допомогою комп`ютерної техніки, програма, за допомогою якої проводилося тестування, під час надання окремих відповідей некоректно працювала і під час обрання відповіді щодо «вибору з двох понять одного порядку» ОСОБА_1 було обрано дві відповіді. Враховуючи неоднозначність вирішення завдання, позивачем було виключено одне слово та отримано інше, проте, у системі було виділено, як обраним три відповіді, що не давало можливості перейти до іншого питання та знову необхідно було виключити третє слово. На дану ситуацію позивач підняв руку, для зауваження екзаменаторів, однак ніхто з останніх не відреагував до закінчення часу, відведеного для тестування, і ОСОБА_1 продовжив тестування, оскільки час спливав. Позивачем наголошено, що залишилось невідомим, яку відповідь було прийнято системою. Після закінчення даного тестування система показала, що ОСОБА_1 не було набрано достатньої кількості балів для проходження іспиту, а саме 1 (одного) балу, внаслідок чого позивача не було допущено до 3-го етапу атестації. Позивач наголошує на тому, що відповіді, які він обрав під час тестування на 2-му етапі атестації, були вірними, але через некоректну роботу системи або з інших причин їх не було зараховано і, як наслідок, він не набрав достатньої кількості балів для проходження іспиту і не був допущений до 3-го етапу атестації.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020, а наказом прокурора Дніпропетровської області № 374к від 30.04.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Позивач вважає, що вищевказані накази відповідача-1 та відповідача-2 протиправні та такі, що підлягають скасуванню, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX має вищу юридичну силу, ніж Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, то застосуванню у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення Наказу. Крім того, позивач наголошував на тому, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування, оскільки на кадрові комісії покладається обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Позивач вважає посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення таким, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Позовні вимоги викладені з урахуванням змін під час усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 13.07.2020 позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження, вирішено розгляд справи проводити без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 11.08.2020 задоволено заяву Прокуратури Дніпропетровської області та клопотання Офісу Генерального прокурора про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, та вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 22.09.2020 задоволено клопотання позивача про заміну належного відповідача по справі. Здійснено заміну первісного відповідача-2 - Прокуратури Дніпропетровської області, на належного відповідача-2 - Дніпропетровську обласну прокуратуру.

На адресу суду 11.08.2020 надійшов відзив Прокуратури Дніпропетровської області, згідно змісту якого, відповідач-2 позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, з огляду на те, що Наказ прокурора Дніпропетровської області № 374к від 30.04.2020 про звільнення позивача було прийнято на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто на підставі рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , у зв`язку з чим його винесено у порядку та у спосіб, визначеному законом.

Від Офісу Генпрокурора до суду надійшли письмові пояснення щодо позову, у яких третя особа просить у задоволенні позову відмовити з посиланням на його безпідставність та необґрунтованість. Третя особа вважає, що діяльність робочої групи другої кадрової комісії відповідала вимогам, визначеним Законом № 113-ІХ, Порядкам № 221 та №233.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та надав пояснення, що при проходженні тестування та відповіді на питання абстрактно-логічного блоку іспиту на одне з питань він повинен був вибрати декілька відповідей. Позивач помітив галочками відповіді, які вважав вірними та помітив, що вибрав один зайвий варіант, коли спробував зняти галочку програма почала працювати некоректно і галочку він самостійно зняти не зміг, після чого підняв руку і чекав коли до нього підійдуть представники комісії. Проте, у той же час, у декількох осіб з групи програма взагалі відключилась. Усі представники комісії пішли до тих осіб, у кого перервалось тестування. До ОСОБА_1 ніхто не підійшов і він вирішив продовжувати тестування, оскільки час так і не зупинився. Після завершення тестування він написав заяву про проблеми технічного характеру під час тестування. Проте, заява комісією не розглянута. Крім того, ОСОБА_1 наголошував, що під час тестування постійно велось відеоспостереження. Він займав місце попереду, а тому на відео повинно бути чітко видно, як підіймає руку, як відбуваються збої у осіб позаду нього і як члени комісії, ігноруючи його, займались особами, у яких програма вийшла з режиму тестування.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі, на їх задоволенні наполягала та просила суд у випадку задоволення позовних вимог провести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням даних розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 , який був зроблений та наданий Прокуратурою Дніпропетровської області разом з відзивом на позовну заяву. В обґрунтування позову адвокат Пащенко В.І., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , наголошувала, що оскаржені рішення відповідачів є протиправними, необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню. Також представником позивача було наголошено, що у Дніпропетровській обласній прокуратурі вже відсутня посада прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, з якої було звільнено ОСОБА_1 , у зв`язку з чим просила поновити його на аналогічній посаді.

Представник відповідача-2 - Дніпропетровської обласної прокуратури та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечувала, посилаючись на правомірність оскаржених рішень з посиланням на доводи, які були викладені у відзиві.

Щодо ненадання відеозапису фіксування процесу тестування представник відповідача-2 та третьої особи вказала, що його надання може порушувати персональні данні інших осіб, які на ньому зафіксовані. Крім того, ідентифікувати осіб з відеозапису не є можливим, оскільки відеоспостереження відбувалось зверху вниз, без візуалізації облич.

Представником відповідача-2 було зазначено, що програмне забезпечення «PSYMETRІCS» не передбачає можливості зберігання варіантів питань та відповідей, наданих користувачем, лише по завершенню тесту на екран комп`ютера виводиться кількість балів і саме ця кількість балів фіксується у відомості робочої групи. Надати на час розгляду справи роздруківку результатів тестування вербального тесту або абстактно-логічного тесту не є можливим і про це зазначає сама компанія ТОВ «Сайметрікс-Україна», оскільки інструмент « PSYMETRІCS » не має такої можливості, вони не зберігаються. Питання генерувались вибірковим порядком з їх більшої кількості та варіанти такої генерації не фіксувались і не зберігались.

Також представником відповідача-2 зазначено, що позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування, на даний час другого відділу при провадженні досудового розслідування не існує, проте, Законом України «Про прокуратуру» визначено, що всі працівники прокуратури, прокурори відділу, мають статус прокурора, тому рівнозначною посадою може бути посада прокурора відділу. Кількість управлінь, відділів Дніпропетровської обласної прокуратури та їх кількісний склад визначено Наказом Генерального прокурора «Про визначення штатної чисельності та структури Дніпропетровської обласної прокуратури».

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, при її розгляді, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 17.10.2013, що підтверджується даними з трутової книжки позивача.

Наказом прокурора Дніпропетровської області за №514к від 17.04.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом прокурора Дніпропетровської області за №374к від 30.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020, підставою вказано рішення кадрової комісії №2.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення №357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020, у якому зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі - Закон № 1697).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз.5 пп.5.1 п.5 мотивувальної частини).

Частиною 3 статті 16 Закон №1697 гарантовано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Таким чином, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора.

Предмет, етапи та порядок проведення атестації прокурорів визначено Розділом ІІ Закону № 113-IX.

Предметом атестації, відповідно до п.12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів, відповідно до п.13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

У п.14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно п.17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №102 від 19.02.2020), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З аналізу зазначених норм судом встановлено, що предмет атестації, визначений п.5 розділу І Порядку №221 атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом № 113-IX, та додатково містить вимогу оцінки загальних здібностей та навичок, окрім професійної компетентності прокурора.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків №337 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №145 від 13.03.2020 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора №80 від 07.02.2020 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Судом встановлено, що іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Дана обставина визнана відповідачем-2 та третьою особою, підтверджується фактом допуску позивача до наступного етапу атестації та матеріалами наданими суду Офісом Генерального прокурора разом з клопотанням за вих.№15/1/2-59243-20 від 07.09.2020, а саме: деталізованими відомостями іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, з якого вбачається, що позивач набрав 77 балів.

Відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Рішенням №357 кадрової комісії №2 визначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вирішено: не допустити до етапу проходження співбесіди.

У позовній заяві та у своїх поясненнях позивач наголошував на виникненні технічних несправностей комп`ютерної техніки під час проходження тестування на загальні здібності та навички, а також стверджував, що намагався звернутись до членів комісії за допомогою. Проте, останні жодної реакції не виявили, у зв`язку з чим він продовжив тестування та після його закінчення подав відповідну заяву голові другої кадрової комісії з проханням переглянути відеозапис проходження ним тестування, надати роздруківку правильних відповідей при проходженні тестування та призначити новий день для складання іспиту. Копія заяви ОСОБА_1 була надана Офісом Генерального прокурора разом з клопотанням за вих. №15/1/2-59243-20 від 07.09.2020 та наявна у матеріалах справи.

Згідно змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, комісією відмовлено ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації, відмовлено у наданні роздруківок відповідного етапу неуспішно пройденого тестування.

Відповідно до п.2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В силу вимог ст.ст.72, 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, відповідачем-2 та третьою особою не надано жодного належного та допустимого доказу на спростування тверджень позивача про наявність технічних несправностей у комп`ютерної техніки під час проходження другого етапу тестування та спроб ОСОБА_1 звернутись за допомогою до членів комісії.

Ненадання Офісом Генерального прокурора відеозапису, на якому був би зафіксований процес проходження тестування позивачем та деталізованих результатів проходження тестування на загальні здібності та навички суд оцінює на користь тверджень позивача, який у спірних правовідносинах перебуває у нерівних позиціях зі суб`єктом владних повноважень та фактично позбавлений можливості підтвердити свої доводи іншими доказами, ніж тим, що повинні бути наявні у Офісу Генерального прокурора.

Посилання Офісу Генерального прокурора на відсутність Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин судом до уваги не беруться, оскільки позивачем не ініціювалось питання про дострокове завершення тестування з незалежних від нього причин, але була спроба усунути технічну несправність, яка виникла під час тестування, не перериваючи його. Відповідно ж до змісту Порядку №221, у ньому відсутня форма акту про можливі технічні збої у роботі програмного забезпечення, або комп`ютерної техніки, без дострокового завершення тестування.

Аналізуючи п.п. 9, 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, суд приходить до висновку, що Генерального прокурора уповноважено Законом № 113-ІХ виключно на визначення порядку проведення атестації, а повноваженнями на зміну чи встановлення додаткового предмету атестації, як додаткового етапу (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), Генеральний прокурор не наділений, такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі №113-ІХ відсутній.

Щодо застосування Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, в частині п.5 щодо предмету атестації, який є відмінним від п.12 Розділу ІІ Закону України №113-ІХ, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та Законами України; у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Оскільки Закон має вищу юридичну силу, ніж Наказ (в даному випадку - Наказ Генерального прокурора), до застосування у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення Наказу.

Також, як зазначено у рішенні вище, ні Законом № 1697, ні Законом №113-ІХ, Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.

Питання дискреційних повноважень було предметом роз`яснення міжнародними правовими інституціями.

Так, Положенням Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, прийнятої на 316-1 нараді заступників Міністрів, визначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли таки1й орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У п.45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій» А пунктом 47 ВК корелювала ці вимоги і зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».

Тобто, межі дискреційних повноважень можуть визначатися лише Законом, та не можуть бути змінені або збільшені іншими актами.

Отже, до застосування у даних правовідносинах в частині визначення предмету атестації підлягають саме норми п.12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не пункту 5 Порядку №221.

Відтак, Порядок №221 встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом №113-ІХ.

Відповідно до ч.6 ст.7 КАС України, дозволяється застосовувати аналогію закону, лише у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини. Оскільки Законом №113-ІХ, який є спеціальним, такі правовідносини є врегульовані, а відтак, підстави для застосування аналогії закону у даних спірних правовідносинах відсутні.

Суд приходить до висновку, що підстава звільнення, а саме: рішення кадрової комісії, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки тестування на загальні здібності та навички, як уже зазначалось вище, не є предметом атестації. Відтак, дана обставина не може слугувати підставою для звільнення, в тому числі, й відповідно до наведеної норми.

Окрім цього, відповідно до абз.3 п.12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії не містить а ні мотивів, а ні обставин його прийняття.

Імперативні приписи Порядку №233 вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, у оскарженому Рішенні кадрової комісії, що стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказано бал позивача за результатами тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовання підстав позову, суд враховує наступне.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п.36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню із займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

Викладені обставини, серед іншого, також підтверджують доводи позивача щодо недотримання відповідачами гарантій незалежності прокурора, передбачені ст.16 Закону України «Про прокуратуру», зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора.

Наявність різних вимог щодо предмета атестації (у Законі № 113-ІХ та в Положенні № 221), порушує не лише вимоги п.1 ч.1, ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», а й позбавляє кандидата правової визначеності щодо вимог до нього під час проведення атестації.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, вимоги про визнання протиправними та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 і наказу прокурора Дніпропетровської області № 374к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, підлягають задоволенню.

Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

Зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-2 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню у Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась. Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Оскільки в ході судового розгляду справи представником відповідача-2 підтверджено факт відсутності у Дніпропетровській обласній прокуратурі відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, суд вважає, з урахуванням вимог частини другої статті 40 та частини першої статті 235 КЗпП України, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області підлягають задоволенню.

Згідно частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд, серед іншого, може прийняти рішення про: 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Частиною 3 статті 245 КАС України передбачено, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

За змістом абзацу другого частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи закріплене законодавцем у пункті 10 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України положення, яке надає можливість суду визначити інший, ніж обрано позивачем, спосіб захисту його порушених прав, і прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів особи у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень; виконуючи обов`язок дотримання принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, який зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права, - суд вважає за можливе для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, задовольняючи позов про поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача-2, середня заробітна плата ОСОБА_1 за місяць складає 22'032грн.78коп. (середньоденний заробіток - 1'049грн.18коп.), з огляду на викладене, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за п`ять місяців у сумі 110'163грн.90коп. (22'032грн.78коп. * 5 = 110'163грн.90коп.) (т.1, а.с. 120-121).

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи, що ОСОБА_1 у позовній заяві не заявляє вимогу про стягнення з відповідача певної суми та негайне виконання в порядку ст.371 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог для ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача. А тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд приходить до наступних висновків.

При поданні позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у сумі 3'993грн.80коп.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

З огляду на викладене, питання про повернення судового збору підлягає вирішенню в порядку ст.7 Закону України "Про судовий збір".

Згідно вимог п.п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст.9, 72-77, 90, 139, 241-246, 257, 262, 263, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №374к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в Дніпропетровській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909938) на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 110'163грн. 90коп. (сто десять тисяч сто шістдесят три гривні 90 копійок).

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22'032грн. 78коп. (двадцять дві тисячі тридцять дві гривні 78 копійок) допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Текст рішення у повному обсязі складений 16.10.2020.

Суддя Г. В.Кадникова