Рішення № 92247355, 30.09.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року м. Київ №640/25117/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

за участі секретаря судових засідань Гарбуз К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурорапровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення коштівза участю представника позивача - Степанової О.С., представника відповідача - Гудкова Д.В.;

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №248 про недопущення до проходження наступних етапів атестації та визнання таким, що неуспішно пройшов атестацію ОСОБА_1 ;

-визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1545ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року;

-поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051) та на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року, або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі (ідентифікаційний код 00034051) на момент такого поновлення;

-стягнути з Генеральної прокуратури України (ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 листопада 2019 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги позивач мотивував тим, що на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 15 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора України подав заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Іспит у формі анонімного тестування для позивача було призначено на 23 жовтня 2019 року та 04 листопада 2019 року. Разом з тим, у зв`язку з перебуванням позивача в зазначені дати на стаціонарному лікуванні, останній не зміг взяти участь в анонімному тестуванні з поважних причин, про що було повідомлено Генерального прокурора завчасно.

Однак рішенням Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року №248, враховуючи неявку позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, позивача не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року передчасним та таким, що прийняте без урахування всіх обставин (поважності причин неявки позивача на складання іспиту 23 жовтня 2019 року та 04 листопада 2019 року), і як наслідок, прийнятого в порушення Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року.

Окрім того, позивач звернув увагу на пункт 8 Порядку, яким визначено види рішень, що можуть бути прийняті за результатами атестації прокурора, а форми таких рішень визначені в Додатку 1 до цього Порядку. Утім у Додатку 1 відсутня форма рішення, яка була прийнята Комісією відносно позивача.

В подальшому наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1545ц ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 листопада 2019 року.

В оскаржуваному наказі в якості підстави для звільнення зазначено «рішення кадрової комісії №1» без чіткого зазначення, яке саме рішення комісії малося на увазі, а обставини, наведені в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не настали.

На переконання позивача оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності. Відомості про можливу ліквідацію, реорганізацію чи можливе скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України на офіційному сайті Генеральної прокуратури України та у ЄДР відсутні.

Також позивач звернув увагу на те, що норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема пункт 19 Розділу II, суперечать нормам чинного трудового законодавства України, а саме частині третій статті 40 Кодексу законів про працю України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку загального позовного провадження.

Представником Офісу Генерального прокурора подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснив, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації.

Перша кадрова комісія 17 жовтня 2019 року затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача було визначено 23 жовтня 2019 року.

Позивачем 22 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору рапорт про неможливість скласти іспит 23 жовтня 2019 року у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні.

Згідно з протоколом засідання №4 першої кадрової комісії за результатами розгляду вказаного рапорту 24 жовтня 2019 року Комісією прийнято рішення щодо перенесення дати складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини нявки до початку перенесення іспиту.

В подальшому позивачем 01 листопада 2019 року подано Генеральному прокурору рапорт про неможливість скласти іспит 04 листопада 2019 року у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні.

Відповідно до пункту 11 розділу I Порядку факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. При цьому, заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Вимоги Закону №113-IX та Порядку ОСОБА_1 не дотримано. Заяви секретарю кадрової комісії та копії підтверджуючих документів про поважні причини неявки у встановлений строк не подавались. Рапорти про перебування на лікарняному без підтверджуючих документів надсилалися Генеральному прокурору, який не уповноважений приймати рішення щодо перенесення складення відповідного іспиту.

Тому Першою кадровою комісією 04 листопада 2019 року прийнято рішення №248 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з займаної посади відповідач вважає прийнятими у відповідності до Закону №113-IX та Порядку. При цьому відповідач наголосив, що норми Закону №113-IX є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України.

У судовому засіданні учасники справи підтримали свої доводи та заперечення.

Крім того, в зв`язку з перейменуванням Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора найменування відповідача змінено з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Заслухавши думки представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 1997 року.

В зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем 15 жовтня 2019 року було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Іспит у формі анонімного тестування для позивача було призначено на 23 жовтня 2019 року.

Однак, 22 жовтня 2019 року позивач подав рапорт на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., в якому повідомив, що у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (23 жовтня 2019 року) не має можливості.

Листом від 22 жовтня 2019 року №11-4294ВН-19 в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Т.Дунас скерував рапорт заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Приза А.А. щодо неможливості у встановлену дату скласти іспит у формі анонімного тестування, для розгляду Голові першої кадрової комісії ОСОБА_2 .

Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №4 від 24 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_1 перенесено дату складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.

В матеріалах справи наявний рапорт позивача від 01 листопада 2019 року на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_3 (з відміткою про отримання « 11-4604 підпис ---011119») щодо неможливості проходження атестації позивачем 04 листопада 2019 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні.

З протоколу №7 засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року вбачається, що по другому питанню порядку денного слухали: « ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 щодо розгляду заяв прокурорів про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (відповідно до пункту 11 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок)), які надійшли на розгляд першої кадрової комісії та надання підтверджуючих документів, а також інших заяв».

За наслідками, відповідно, прийняли рішення стосовно ряду прокурорів, серед яких прізвище ОСОБА_1 відсутнє.

По третьому питанню слухали членів комісії щодо підтверджених фактів неявки прокурорів 04 листопада 2019 року на іспит. Вирішили зафіксувати таку неявку та доручити робочій групі підготувати проекти рішень щодо осіб, які не з`явилися на іспит 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року і не допускаються до проходження наступних етапів атестації.

Слід звернути увагу, що в протоколі №7 засідання комісії від 04 листопада 2019 року як по другому питанню, так і по третьому питанню не деталізовано та не зазначено прізвищ осіб прокурорів, які подали заяви про перенесення іспиту, чи які не з`явились на іспит.

Водночас, в Додатку 1 до Протоколу №7 від 4 листопада 2019 року в Списку осіб, які не з`явилися 4 листопада 2019 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додатковий день), наявне прізвище позивача ОСОБА_1 .

Рішенням №248 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року, в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, він не допускається до проходження наступних етапів атестації, та у зв`язку з цим заступник начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник відділу організаційно-методичної роботи та координації правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, наказом Генерального прокурора України №1545ц від 15 листопада 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник відділу організаційно-методичної роботи та координації правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

В якості підстави в наказі зазначено «рішення кадрової комісії №1».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

У свою чергу, статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: вільний вибір виду діяльності; безплатне сприяння державними службами зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти, з урахуванням суспільних потреб; надання підприємствами, установами, організаціями відповідно до їх попередньо поданих заявок роботи за фахом випускникам державних вищих навчальних, професійних навчально-виховних закладів; безплатне навчання безробітних нових професій, перепідготовку в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії; компенсацію відповідно до законодавства матеріальних витрат у зв`язку з направленням на роботу в іншу місцевість; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з положеннями статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

В контексті викладеного суд зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правова позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 07 березня 2018 року у справі № 807/211/17.

Враховуючи викладене суд вважає, що у межах спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові у справі №804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

Перевіряючи рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 № року №248 на відповідність вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

Так, у рішенні кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №248 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" зафіксовано, що ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 4 листопада 2019 року, відповідно останній не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим заступник начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник відділу організаційно-методичної роботи та координації правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає, що відповідачем передчасно прийняте таке рішення, без врахування поважності причин, за яких позивач не змін прибути на складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 установлено, що Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 утворено першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_8 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 .

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

За змістом пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 6 Порядку N 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, у відповідності з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

З аналізу наведеної норми вбачається, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17 жовтня 2019 року Першою кадровою комісією було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 23 жовтня 2019 року.

Однак, 22 жовтня 2019 року позивач подав рапорт на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_3 (наявна відмітка «отр 11 підпис 221019»), в якому повідомив, що у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (23 жовтня 2019 року) не має можливості.

Листом від 22 жовтня 2019 року №11-4294ВН-19 в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Т.Дунас скерував рапорт заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Приза А.А. щодо неможливості у встановлену дату скласти іспит у формі анонімного тестування, для розгляду Голові першої кадрової комісії ОСОБА_2 .

Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №4 від 24 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_1 перенесено дату складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.

В матеріалах справи наявний рапорт позивача від 01 листопада 2019 року на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_3 (з відміткою про отримання « 11-4604 підпис ---011119») щодо неможливості проходження атестації позивачем 04 листопада 2019 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні.

Утім Додатком 1 до протоколу №7 від 04 листопада 2019 року зафіксовано неявку позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

При цьому, як уже було зауважено вище, в протоколі №7 засідання комісії від 04 листопада 2019 року як по другому питанню, так і по третьому питанню не деталізовано та не зазначено прізвищ осіб прокурорів, які подали заяви про перенесення іспиту, чи які не з`явились на іспит. Лише в Додатку 1 до протоколу №7 від 04 листопада 2019 року зафіксовано неявку позивача на складання іспиту.

З наведеного слід дійти висновку, що рапорт позивача від 01 листопада 2019 року на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_3 (з відміткою про отримання « 11-4604 підпис ---011119») щодо неможливості проходження атестації позивачем 04 листопада 2019 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні, взагалі не розглядався комісією, оскільки відсутня будь-яка згадка про такий рапорт у протоколі №7 та рішенні комісії №248.

При цьому суд не бере до уваги зазначене представником відповідача про те, що заява позивачем не подавалась безпосередньо секретарю кадрової комісії, а відтак можливо не бралась комісією до уваги.

На думку суду вказані дії відповідача є непослідовними та необгрунтованими, оскільки в такий же спосіб, а саме шляхом подачі рапорту на ім`я Генерального прокурора позивачем повідомлялось 22 жовтня 2019 року про неможливість взяти участі у тестуванні 23 жовтня 2019 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні, і комісія розглянула таке повідомлення та відклала дату іспиту.

Водночас матеріалами справи підтверджується, шо ОСОБА_1 відповідно до листка непрацездатності Серії АДХ №694894 спочатку перебував на лікуванні у стаціонарі в період з 22 жовтня 2019 року по 06 листопада 2019 року та став до роботи 07 листопада 2019 року. В подальшому, відповідно до листка непрацездатності Серії АДЧ №069590, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 08 листопада 2019 року до 15 листопада 2019 року включно та став до роботи з 16 листопада 2019 року.

Згідно листа Державного закладу «Всеукраїнський клінічний медико-реабілітаційний кардіохірургічний центр Міністерства охорони здоров`я України» (ДЗ «ВКМРКЦ МОЗ України») від 20 серпня 2020 року №01-18/01)225 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні у вказаному закладі з 22 жовтня 2019 року по 06 листопада 2019 року. 06 листопада 2019 року в день виписки ОСОБА_1 був виданий листок непрацездатності серія АДХ №694894, яким засвідчено період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 з 22 жовтня 2019 року до 06 листопада 2019 року, приступити до праці 07 листопада 2019 року, про що зроблено відповідний запис у медичній картці стаціонарного хворого №2441.

Крім цього, у згаданому листі наголошено, що єдиним документом, який підтверджує тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 є листок непрацездатності серія АДХ №694894, який виданий закладом в день виписки 06 листопада 2019 року.

Таким чином встановлені обставини об`єктивно унеможливили особисту участь позивача у першому етапі атестації та унеможливили надати документ в день іспиту щодо поважності причин неприбуття позивача на атестацію, оскільки єдиним документом, що підтверджує тимчасову непрацездатність є листок непрацездатності, який виданий був позивачу 06 листопада 2019 року в день виписки. До того ж позивач перебував на стаціонарному лікуванні, що в свою чергу позбавляло останнього можливості навіть з`явитись до кадрової комісії в день атестації.

В той же час рішення комісії №248 жодним чином не містить будь-яких мотивів та обгрунтувань щодо висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на вище наведені обставини.

Суд звертає увагу, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

У даному випадку, про що вже було зазначено вище, позивачем підтверджено поважність причин неприбуття для складання іспиту. У свою чергу, перебування на стаціонарному лікуванні з об`єктивних підстав не дає змоги для належного та своєчасного повідомлення секретаря кадрової комісії про неможливість прибути для проходження відповідного етапу атестації.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що оспорюване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування.

З`ясовуючи обставини, що були підставою звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII, у редакції, що діяла до внесення змін Законом №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з частинами першою, другою статті 8 Закону №1697-VII Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону №1697-VII визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 15 листопада 2019 року №1545ц, який виданий на підставі статті 9 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За змістом пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Так, Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1545ц, як похідної позовної вимоги.

Щодо поновлення позивача на посаді суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України.

Згідно пункту 7 частини першої статті 15 Закону №1697-VII прокурором органу прокуратури є прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України).

Відповідно до частини другої статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача поновлено на посаді прокурора, яку він обіймав до звільнення, позовні вимоги щодо поновлення в Офісі Генерального прокурора «на рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення», задоволенню не підлягають, оскільки позивачем повністю атестація не пройдена, а суд, скасовуючи рішення комісії №248 та наказу про звільнення №1545, повертає позивача до стану на час виникнення порушеного права.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №18-1429зп (аналогічно в довідці Офісу Генерального прокурора від 14 серпня 2020 року №21-1018зп) сума середньоденної заробітної плати позивача складає 2185,49 грн.; середньої заробітної плати 46988,04 грн. (виходячи з розрахунку: відпрацьовано днів у вересні 2019 року - 21, у жовтні - 11, разом 32, заробітна плата у вересні 45971,00 грн., жовтні - 23964,67 грн., разом 69935,67 грн.; 2185,49 грн. х 21,5 (середня кількість робочих днів).

Оскільки днем звільнення позивача є 20 листопада 2019 року, справа вирішена по суті 30 вересня 2020 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 21 листопада 2019 року по 30 вересня 2020 року припадає 215 робочих днів.

З урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2019 року по 30 вересня 2020 року у сумі 469 880,35 грн. (2185,49 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 215 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

В свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як зазначено у довідці Офісу Генерального прокурора від 14 серпня 2020 року №21-1018зп, у разі призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу буде становити 4,04.

Позивач вважає, що з урахуванням вказаного вище коефіцієнту його середньоденна заробітна плата складає 8829,38 грн. (2185,49 грн. х 4,04), відповідно останній просив стягнути суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з урахуванням вказаного показника.

Утім таку думку позивача суд вважає помилковою з огляду на наступне

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року та наказом Генерального прокурора про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вище було зауважено, оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 2185,49 грн.

Застосування ж коефіцієнта 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта 4,04 є передчасним, а відтак не може бути застосовано.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 46988,04 грн. (2185,49 грн х 21,5 робочий день) та поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав на час проведення атестації.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії за №1 від 04 листопада 2019 року №248 про недопущення до проходження наступних етапів атестації та визнання таким що неуспішно пройшов атестацію ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1545ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 21 листопада 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 469 880,35 грн.

В решті позову відмовити.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 21 листопада 2019 року.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 46988,04 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко

Повний текст рішення складено 15.10.2020.