Рішення № 92241224, 15.10.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року Справа № 160/8496/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско-Карт Україна», про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

І. ПРОЦЕДУРА

1. 24.07.2020 Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про:

- визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «КОД ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти (Дизельне паливо)» за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (UA-2020-03-10-002538-b).

2. Ухвалою від 31.07.2020 прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі; залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско-Карт Україна»; призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні 03.09.2020; встановлено учасникам справи строки для надання заяв по суті спору.

3. Ухвалами від 31.08.2020 відповідачу та третій особі у задоволенні заяв про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції відмовлено з підстав технічної неможливості (відсутності часу для бронювання) та у зв`язку із недодержанням строків подання заяви, відповідно.

4. 01.09.2020 надійшла заява третьої особи про розгляд справи за відсутності представника, у разі неможливості проведення засідання у режимі відеоконференції.

5. 02.09.2020 засобами електронного зв`язку та 07.09.2020 поштовим зв`язком третьою особою надані пояснення (а.с.72-80, 139-162).

6. 02.09.2020 засобами електронного зв`язку від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із не закінченням строку для надання відзиву.

7. 03.09.2020 у судове засідання прибув представник позивача, судове засідання відкладено до 29.09.2020.

8. 07.09.2020 надійшов відзив на позову заяву (а.с.89-138).

9. Ухвалою суду від 11.09.2020 задоволено клопотання третьої особи від 09.09.2020 про участь у судовому засіданні 29.09.2020 у режимі відеоконференції.

10. 28.09.2020 надійшла відповідь на відзив (а.с.168-176).

11. 29.09.2020 справу знято з розгляду у зв`язку із участю головуючого суду у семінарі в якості доповідача, призначено розгляд справи на 15.10.2020.

12. Ухвалами суду від 02.10.2020 та від 09.10.2020 задоволені клопотання відповідача та третьої особи про участь у судовому засіданні 15.10.2020 у режимі відеоконференції.

13. 13.10.2020 засобами електронного зв`язку від позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 15.10.2020, у зв`язку із запровадженням карантину та прийняттям наказу керівника підприємства від 02.10.2020 № 1040 про встановлення (запровадження) з 05.10.2020 часткового зупинення роботи, викликаного невідворотною силою або іншими обставинами (простій), у зв`язку із чим позивач не може забезпечити явку представника у судове засідання.

14. 13.10.2020 суд не мав технічної можливості провести засідання у режимі відеоконференції (відсутній звук при спробі запису), засобами електронного зв`язку відповідач подав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження, третя особи подала клопотання про розгляд справи за її відсутністю на підставі наявних матеріалів.

15. У зв`язку із наявністю всіх матеріалів необхідних для розгляду справи, невстановлення судом обов`язкової участі позивача, із врахуванням того, що провадження у справі відкрито 31.07.2020 та строк розгляду справи закінчився, суд дійшов висновку про здійснення подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

16. В обґрунтування позову позивач зазначив, що здійснює закупівлю товарів, послуг та робіт у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням практики оскарження Антимонопольного комітету України, як органу оскарження згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону.

17. Рішення органу оскарження - Антимонопольного комітету України, є обов`язковими для виконання замовниками.

18. Аналогічна ситуація, щодо тієї, що викладена в оскаржуваному висновку, виникла у замовника при закупівлі UA-2020-03-27-003595-b «КОД ДК 021:2015 09130000-9 - Нафта і Дистиляти (Бензин А-92)», де замовника КП «Дніпроводоканал» Антимонопольний комітет України зобов`язав скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна» у тому числі з підстав, викладених у висновку, що є об`єктом даного моніторингу.

19. Учасник у складі тендерної пропозиції надав документи від 07.04.2020 № 15 щодо ознайомлення з проектом договору, від 07.04.2020 № 31 щодо згоди з умовами тендерної документації, від 07.04.2020 № 8 та від 07.04.2020 № 26 гарантійні листи, в яких ТОВ «Глуско-Карт Україна» гарантує та підтверджує, що вся надана у складі тендерної пропозиції інформація (у тому числі, щодо відстані від адреси замовника до АЗС учасника) є достовірною.

20. Замовник не наділений офіційними повноваженнями перевіряти достовірність інформації. При цьому тендерна документація не містила вимог до учасника в частині обов`язку надання якогось іншого підтвердження відстані (не більше 3 км) від АЗС учасника до адреси замовника (м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33), окрім надання учасником переліку АЗС.

21. Також, тендерна документація не містила умов, згідно із якими замовник перевіряє надану учасниками інформацію (зокрема, в частині відстані від АЗС) за допомогою інтернет-сервісів, у тому числі, «Google Карти» та/або виїздом на місце розташування тощо.

22. Не є зрозумілим, яким способом відповідач визначив те, що відстань від вул. Бориса Кротова 33 (м. Дніпро) до автозаправних станцій, які зазначені у додатку № 1 до договору перевищує 3 км, а саме: до вул. Передової 798-Д (26,6 км), вул. Донецьке шосе 104-А (22,6 км), вул. Енергетична 2-А (4,2 км), вул. Запорізьке шосе 11-Б (5,6 км), вул. Запорізьке шосе 2-Д (5,9 км), вул. Набережна Перемоги 5-А (13,3 км), вул. Набережна Перемоги 9-Б (15 км), вул. П. Бикова 20 (20,4 км).

23. Відповідно до пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень чинного Закону України «Про публічні закупівлі», договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. У свою чергу, редакція Закону до 19.04.2020 (на момент оголошення та проведення закупівлі) не містила обов`язку замовника здійснювати перевірку достовірності інформації, викладеної учасником в пропозиції.

24. Оскільки Закон в редакції, чинній до 19.04.2020, не містить підстави для відхилення щодо зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, замовник перевіряє відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, підстав для відхилен ня не було, з огляду в тому числі на рішення Антимонопольного комітету України в цій частині.

ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

25. ТОВ «Глуско-Карт Україна» підтримав позов, зазначив, що тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації, спосіб підтвердження учасниками закупівлі дотримання таких умов передбачає, що кожен з них має подати довідку у довільній формі з переліком АЗС, на яких відбуватиметься заправка автотранспорту позивача з метою перевірки останнім достовірності зазначеної інформації.

26. На виконання цієї вимоги тендерної документації третьою особою в рамках власної тендерної пропозиції було подано довідку з переліком АЗС (документ № 28 від 07.04.2020) та гарантійний лист (документ № 26 від 07.04.2020).

27. Тендерною документацією не було передбачено ані способу (топографічне, супутникове, виїзне тощо), ані методики, ані програмно-інформаційних систем, за допомогою яких має відбуватися перевірка позивачем відстаней до відповідних АЗС учасників закупівлі.

28. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарг третьої особи до позивача стосовно вимог про місце розташування АЗС сформовано правову позицію, згідно з якою відсутність у тендерній документації окремих умов щодо порядку визначення достовірності інформації, наданої учасником закупівлі у власних листах, складених у довільній формі, позбавляє позивача права відхиляти тендерну пропозицію такого учасника з підстав надання останнім недостовірної інформації (рішення Колегії АМКУ № 3238-р/пк-пз від 19.02.2020, № 8050-р/пк-пз від 27.04.2020).

29. Кваліфікаційними критеріями, встановленими у додатку № 2 тендерної документації, не вимагається від учасників закупівлі підтвердження наявності у останніх конкретно визначеної кількості АЗС та не встановлено будь-яких обмежень щодо їх можливого місця розташування.

30. Відповідачем у висновку не наведено, яким способом, за якою методикою та за допомогою яких програмно-інформаційних систем ним здійснювалося вимірювання відстані до АЗС третьої особи.

31. Таким чином, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи згідно з положеннями часини першої статті 30 Закону.

32. Згідно із частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

33. Кожна АЗС в Україні за своїм функціональним призначенням є об`єктом придорожнього сервісу транспортних засобів, тому конкретна адреса її місцезнаходження в межах одного визначеного населеного пункту не повинна мати принципового економічного значення для цілей проведення закупівель.

34. Відповідно до пунктів 32-33 Рекомендацій Антимонопольного комітету України «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції» від 09.04.2020, наданих Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, як уповноваженому органу, який здійснює нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель, визначення у тендерній документації вимог щодо відстані розташування АЗС потенційних учасників, на яких буде здійснюватися заправка автотранспорту замовника закупівлі, призводить до звуження потенційного кола таких учасників торгів і порушення основного принципу закупівлі - недискримінації учасників.

35. Оскільки транспортні засоби позивача мають можливість отримувати паливо і на АЗС, які розташовуються на шляху їх руху в межах м. Дніпра, вимога тендерної документації щодо наявності у учасників закупівлі АЗС на відстані не більшої 3 км від будівлі за адресою: вул. Бориса Кротова, 33 є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію між ними.

36. Аналогічної позиції дотримується Колегія АМКУ під час розгляду скарг учасників закупівель - постачальників палива через мережу АЗС (рішення № 9676 від 18.05.2020, № 9508 від 15.05.2020).

37. Відхилення тендерної пропозиції третьої особи або іншого учасника, у зв`язку із недотриманням останніми вищевказаних вимог додатку № 4 тендерної документації, призвело б до порушення позивачем Закону під час проведення закупівлі.

38. Отже, закупівля дизельного палива позивачем була проведена у суворій відповідності до законодавства України у сфері публічних закупівель, натомість пункт 2 констатуючої частини висновку складено без урахування усіх обставин, що мають значення для його складання, з порушеннями балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів учасників закупівлі, пов`язаними з обмеженням конкуренції між ними.

39. Положення законодавства України не наділяють відповідача повноваженнями зобов`язувати підконтрольні йому суб`єкти господарювання вчиняти заходи щодо розірвання укладених правочинів.

40. В той же час, пунктом 2 висновку визначено, що за результатами проведення моніторингу закупівлі стосовно відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції третьої особи - порушень не установлено.

41. Отже, договір, укладений між позивачем та третьою особою за результатами проведення закупівлі, є дійсним, підстави для його розірвання відсутні, а відповідачем було допущено перевищення власних повноважень під час складання пункту 3 констатуючої частини висновку.

ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

42. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі, що передбачає аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

43. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIIІ.

44. Відповідно розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIIІ процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

45. За результатами моніторингу установлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIIІ (в редакції на час проведення закупівлі), позаяк замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Глуско-Карт Україна» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

46. Замовник у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначив спосіб подання тендерних пропозицій, а саме: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлену у відповідності з вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації та додатку 4 до тендерної документації.

47. Додатком 4 до тендерної документації замовник визначив технічне завдання на закупівлю товару та яким встановив для учасників, що виявили намір узяти участь у процедурі закупівлі, наступну умову: заправка автотранспорту замовника здійснюється на підставі виданих талонів на автозаправних станціях (власних та/або орендованих та/або суборендованих та/або на підставі партнерських взаємовідносин), що підтверджується копіями документів на право власності та/або копіями договорів оренди та/або копіями договорів суборенди та/або копіями договорів, що підтверджують партнерські взаємовідносини. Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах, повинна знаходитися на території України, в тому числі в межах м. Дніпро (не менше п`яти АЗС у м. Дніпро, власних та/або орендованих та/або суборендованих та/або на підставі партнерських взаємовідносин).

48. При цьому мінімум одна АЗС учасника має бути розташована на відстані не більше 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33.

49. На підтвердження даної інформації учасник повинен надати довідку в довільній формі з переліком адрес АЗС Учасника для перевірки достовірності інформації замовником. У разі якщо інформація зазначена в довідці буде недостовірна, замовник має право відхилити таку пропозицію.

50. Отже, замовник умовами тендерної документації та, зокрема додатком 4 до неї, визначив на власний розсуд необхідний перелік вимог (умов), виконання учасниками яких дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону № 922-VIIІ (в редакції на час проведення закупівлі).

51. Жодна автозаправна станція по місту Дніпро, про які учасник зазначив у тендерній пропозиції, не відповідала умовам тендерної документації, зокрема, додаткам 4, 5 до тендерної документації.

52. Отже, право замовника перевірити надану учасниками інформацію у складі тендерної пропозиції закріплено безпосередньо нормами Закону № 922-VIIІ, а твердження позивача з приводу того, що він не наділений офіційними повноваженнями перевіряти достовірність інформації спростовується нормами цього Закону.

53. Прийняття замовником рішення щодо не реалізації свого права на підтвердження інформації, наданої учасником/ами відповідно до частини сьомої статті 28 Закону № 922-VIIІ, не може бути підставою для вибіркового застосування замовником як положень Закону № 922-VIIІ, так і положень власної тендерної документації, позаяк такі дії замовника свідчать про недотримання замовником принципів здійснення закупівель, а саме: максимальна економії та ефективність, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

54. Твердження позивача є незрозумілими, враховуючи той факт, що закупівля здійснюється замовником за власні кошти, тобто за кошти, що комунальне підприємство отримало за результатами здійснення своєї господарської діяльності, а очікувана вартість закупівлі становила 29 875 800 грн. А отже, небажання замовника скористатися своїм правом щодо перевірки (підтвердження) наданої учасником/ами інформації до укладення господарського договору на результатами закупівлі, безпосередньо покладає на такого замовника відповідальність у майбутньому, у разі неналежного виконання зобов`язань за таким договором з боку особи, що була визнана переможцем торгів.

55. Рішення Антимонопольного комітету України не може бути застосовано, оскільки у рішенні комітет зазначив, що замовник не довів, що відстань є більшою 3 км від адреси замовника. Тобто, орган оскарження вказав замовнику на те, що він не скористався своїм правом на підтвердження (перевірку) достовірності поданої учасником інформації та як наслідок на належне обґрунтування правомірності прийнятого рішення щодо відхилення тендерної пропозиції.

56. В цьому рішенні досліджена тендерна документація іншого замовника, отже, посилання позивача на зазначене рішення не може бути належним доказом.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

57. Для участі у процедурі публічної закупівлі ТОВ «Глуско-Карт Україна» подані документи:

- № 8 від 07.04.2020: технічне завдання на закупівлю товару, мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах, знаходиться на території України, в тому числі в межах м. Дніпро (більше п`яти АЗС у м. Дніпро на підставі партнерських взаємовідносин). При цьому мінімум одна АЗС учасника розташована на відстані не більше 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33;

- № 26 від 07.04.2020: гарантійним листом товариство гарантує і підтверджує, що вся надана у складі тендерної пропозиції інформація у тому числі щодо відстані від адреси замовника до АЗС учасника є достовірною;

- № 28 від 07.04.2020: довідка з переліком АЗС, яким товариство гарантує і підтверджує наявність в учасника АЗС, на яких буде здійснюватись заправка по талонах, що знаходяться на території України, в тому числі в межах м. Дніпро (не менше п`яти АЗС у м. Дніпро на підставі партнерських взаємовідносин). При цьому мінімум одна АЗС учасника має розташована на відстані не більше 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 33.

58. За результатами публічної закупівлі ТОВ «Глуско-Карт Україна» визнано переможцем, з яким укладено договір від 03.06.2020 № 198Т.

59. 17.07.2020 опубліковано висновки за результатами моніторингу UA-М-2020-06-22-000078:

- опис: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна» установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону; за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не установлено;

- тип виявленого порушення: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- зобов`язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих дніє з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення;

- інформація про результати моніторингу: дата закінчення моніторингу 14.07.2020, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 08.02.2020) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерні пропозиції ТОВ «Глуско-Карт Україна», ТОВ «Дівайн Торг», ТОВ «Дніпро Ойл Трейд», ТОВ «Нєфтек Сіті Ойл», ТОВ «Вог Кард», ТОВ «Кондор Логістік», рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Колегія АМКУ) від 06.05.2020 № 882б-р/пк-пз, протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір від 03.06.2020 № 2198Т та зміни до нього від 25.06.2020. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 11.7 проекту договору (додаток 5 тендерної документації) «Мережа АЗС (мінімум одна АЗС), на яких здійснюється заправка талонів знаходиться в межах м. Дніпро на відстані не більше 3 км від адреси установи покупця: м. Дніпро, вул. Бориса Кротова 33. ТОВ «Глуско-Карт Україна» надав у складі тендерної пропозиції договір про співпрацю та партнерство від 02.01.2019 № 35-Д-869/1, який укладений з ТОВ «Глуско-Рітейл». У додатку № 1 до договору зазначено мережу автозаправних станцій на яких постачальник здійснює діяльність з роздрібної торгівлі паливом, що розмішені в місті Дніпрі за наступними адресами, вул. Донецьке шосе 104-А, вул. Енергетична 2-А, вул. Запорізьке шосе 11Б, вул. Запорізьке шосе 2-Д, вул. Набережна Перемоги 5-А, вул. Набережна Перемоги 9Б, вул. П.Бикова 20. Проте, відстань від вул. Бориса Кротова 33 (м. Дніпро) до автозаправних станцій, які зазначені у додатку № 1 до договору перевищує 3 км, а саме: до вул. Передової 798-Д (26,6 км), вул. Донецьке шосе 104-А (22,6 км), вул. Енергетична 2-А (4,2 км), вул. Запорізьке шосе 11-Б (5,6 км), вул. Запорізьке шосе 2Д (5,9 км), вул. Набережна Перемоги 5-А (13,3 км), вул. Набережна Перемоги 9Б (15 км), вул. П.Бикова 20 (20,4 км), чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. При цьому замовник на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Глуско-Карт Україна», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 03.06.2020 № 198Т.

60. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення:

- № 3238-р-пк-пз від 19.02.2020: за скаргою ТОВ «Глуско-Карт Україна», замовник КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м.Києва», номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-12-11-001816-а «ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти»; рішенням зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про визначення ТОВ ТД «СКФ» переможцем процедури закупівлі. Замовник заперечив проти скарги з огляду на недостовірність інформації щодо відстані не більше 3 км до місця знаходження автотранспорту замовника, оскільки заявлені 2 км не відповідають дійсності, найбільш наближена відстань складає 5 км;

- № 8050-р/пк-пз від 27.04.2020: за скаргою ТОВ «Глуско-Карт Україна», замовник КП «Дніпроводоканал» ДМР, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-03-07-003595-b «ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти (Бензин-А-92»; рішенням зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про визначення ТОВ «Нєфтек Сіті Ойл» переможцем процедури закупівлі. Пропозиція відхилена через відстань самого швидкого маршруту 4,2 км, замість 3 км. Висновки рішення - замовник не довів, що відстань є більшою 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, Б. Кротова, 33.

VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

61. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII).

62. Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 № 114-IX, Закон № 922-VIII викладено у новій редакції, пунктом 5 Розділу Х визначено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

63. Закон № 114-IX набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування. Закон № 114-IX опублікований у газеті «Голос України» 19.10.2019 № 200.

64. Згідно преамбули Закону № 922-VIII в редакції, на час здійснення процедури закупівлі, метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

65. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 статті 1 Закону № 922-VIII).

66. Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII принципами здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

67. Недискримінація учасників, відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII, передбачає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

68. Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

69. Згідно із частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

VІІ. ОЦІНКА СУДУ

70. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що підставою спору є невідхилення позивачем як замовником у процедурі публічної закупівлі тендерної пропозиції Товариства з підстав невідповідності такої пропозиції умовам тендерної документації, а саме наявності як найменш однієї АЗС на відстані не менш 3 км від адреси замовника: м. Дніпро, вул. Б. Кротова 33.

71. З матеріалів справи судом встановлено, що позивач при розгляду скарги ТОВ «Глуско-Карт Україна» у процедурі закупівлі UA-2020-03-07-003595-b стверджував про наявність у Товариства АЗС із відстанню самого швидкого маршруту 4,2 км.

72. Суд, не заперечуючи право розсуду замовника у встановленні критеріїв для учасників та предмету закупівлі, зазначає, що звуження умов публічної закупівлі до однієї ознаки: наявності як найменш однієї АЗС на відстані 3 км від вул. Б. Кротова 33 (при цьому без визначення чи ця відстань є у прямому вимірюванні або у вимірюванні можливими шляхами сполучення (автодорогами)), є дискримінаційною для учасників тендерної процедури.

73. Дискримінацію суд вбачає у тому, що на момент проведення тендерної процедури АЗС має бути функціональною, отже конкуренція може реалізуватись виключно серед учасників, які на момент подання документації володіють або на партнерських засадах можуть забезпечити реалізацію пального з однієї із АЗС, розташованих у радіусі 3 км від вул. Б. Кротова 33.

74. Таким чином, коло учасників спірної процедури закупівлі заздалегідь обмежується певною їх кількістю.

75. Інші учасники до процедури публічної закупівлі, через спірний кваліфікаційний критерій, фактично не допускаються, у зв`язку із чим суд вбачає дискримінаційний характер такого критерію, а також умови для вчинення антиконкурентних дій, у тому числі узгоджених.

76. Ознаками дискримінації у розглянутому випадку є розрізнення учасників на тих, хто може та не може забезпечити реалізацію палива у радіусі 3 км від заданої адреси.

77. З матеріалів справи судом не встановлено, що вказана ознака (кваліфікаційний критерій) має об`єктивне і розумне виправдання.

78. Отже, рівність, як ознака недискримінації, учасників тендерної процедури не забезпечувалась.

79. Не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Глуско-Карт Україна», позивач, як замовник процедури закупівлі UA-2020-03-10-002538-b, забезпечив додержання основних принципів такої процедури, гарантованих Законом, зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників та їх недискримінації, отже доводи позивача про відсутність порушень, визначених в оскаржуваному висновку є обґрунтованими.

VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

80. Суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову, у зв`язку із чим задовольняє заявлені позовні вимоги, покладаючи на відповідача витрати на сплату судового збору, понесені позивачем.

81. Керуючись статтями 241-246, 262 КАС України, суд, -

вирішив:

82. Адміністративний позов Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 03341305; вул. Троїцька, буд. 21-А, м. Дніпро, 49101) до Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856; вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско-Карт Україна» (код ЄДРПОУ 32489155; вул. Солом`янська, буд. 11, м. Київ, 03110), про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити повністю.

83. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «КОД ДК 021:015 09130000-9 – Нафта і Дистиляти (Дизельне паливо)» за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (UA-2020-03-10-002538-b).

84. Стягнути на користь Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати на сплату судового збору у розмірі 2 102 грн.

85. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.

Суддя І.О. Верба