Рішення № 92095552, 24.09.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.09.2020Справа № 910/11218/20За позовом Акціонерного товариства « Акціонерний комерційний банк « Конкорд »

До 1. Приватного акціонерного товариства « Національна енергетична компанія « Укренерго »

2. Товариства з обмеженою відповідальністю « Візин Річ »

Про визнання недійсною банківську гарантію від 30.10.2018 р. № 71.00.007085

Суддя Пінчук В.І.

Секретар судового засідання Дімітрова Ю.Ю.

Представники сторін:

Від позивача не з`явився

Від відповідача - 1 Франюк А.В. - предст.

Від відповідача - 2 не з`явився

Обставини справи

Позивач - Акціонерне товариство « Акціонерний комерційний банк « Конкорд » звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідачів - Приватного акціонерного товариства « Національна енергетична компанія « Укренерго » та Товариства з обмеженою відповідальністю « Візин Річ » про визнання недійсною банківську гарантію від 30.10.2018 р. № 71.00.007085, яка видана Акціонерним товариством « Акціонерний комерційний банк « Конкорд » Державному підприємству « Національна енергетична компанія « Укренерго », а також про визнання її такою, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 24.09.2020 р. відкрите провадження у справі № 910/11218/20, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження та призначення судового засідання на 24.09.2020 р.

21.08.2020 р. через канцелярію суду представником позивача подане клопотання про об`єднання справи Господарського суду м. Києва № 910/11218/20 зі справою господарського суду Дніпропетровської області № 904/1415/20.

Обґрунтовуючи вказане клопотання представник позивача зазначає про те, що вказані справи взаємопов`язані між собою.

Суд у задоволенні вказаного клопотання відмовляє, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 173 ГПК України об`єднання справ в одне провадження допускається до початку підготовчого засідання, а у спрощеному позовному провадженні - до початку розгляду справи по суті у кожній із справ.

Згідно ч. 8 зазначеної статті ГПК України справи, що перебувають у провадженні господарського суду, в разі об`єднання їх в одне провадження передаються на розгляд судді, який раніше за інших суддів відкрив провадження у справі.

Враховуючи те, що справа № 904/1415/20 ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 р. призначена по суті, об`єднання в одне провадження зі справою № 910/11218/20 приведене до порушення норм ст. 173 ГПК України.

Крім того, позивач просить об`єднати вимоги, які не зв`язані між собою підставами виникнення та поданими доказами, оскільки відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Представник відповідача - 1 у відзиві на позовну заяву проти позовних вимог позивача заперечує та просить суд у задоволенні позову відмовити посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність.

Представник відповідача - 2 у судове засідання не з`явився і відзив на позовну заяву суду не надав

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України справа розглядається без участі представника позивача та представника відповідача - 2 за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача - 1, суд -

В С Т А Н О В И В:

11.10.2018 р. між Державним підприємством « Національна енергетична компанія « Укренерго », правонаступником якого є приватне акціонерне товариство « Національна енергетична компанія « Укренерго » ( відповідачем - 1, замовником ) та товариством з обмеженою відповідальністю « ВІЗИН РІЧ » ( відповідачем - 2, підрядником ) був укладений договір № 08-4/2636-18.

Відповідно до умов вказаного договору відповідач - 2 зобов`язався виконати за завданням відповідача - 1 реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв.8118а/0501, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/0501 ( роботи ) з передачею замовнику ( відповідачу - 1 ) результатів реконструкції ( закінчені роботи ), а останній зобов`язався здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт ( результатів робіт ) на умовах договору.

Ціна договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р., згідно п. 2.2 договору становить разом з ПДВ 24314052,00 грн. і може бути зменшена у випадках, визначених чинним законодавством України та ( або ) договором ( п. 2.3 договору )

Згідно з умовами викладеними у пункті 1.3 вказаного договору місцем виконання робіт є об`єкти, що розташовані у різних місцях на території Одеської, Миколаївської, Херсонської областей та у місті Одесі.

Відповідно до п. 1.2 договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р. підрядник здійснює реконструкцію: розроблення проекту до 20.12.2018 р.; виконання робіт про проекту до 20.12.2019 р., згідно із запланованим планом графіком на виконання робіт, що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору. Додатковою угодою № 1 від 03.04.2019 р. до договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р. внесені зміни у пункт 1.2 договору та збільшені строки розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019 р., виконання робіт по проекту до 20.12.2019 р.

Позивачем - Акціонерним товариством « Акціонерний комерційний банк « Конкорд » ( банком ) в забезпечення виконання зобов`язань відповідача - 2 ( товариства з обмеженою відповідальністю « ВІЗИН РІЧ » ) ( принципала ) перед відповідачем - 1 ( приватним акціонерним товариством « Національна енергетична компанія « Укренерго » ) за вказаним договором була видана безвідклична банківська гарантія повернення авансового платежу № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. на суму 4862810,40 грн.

Вказану банківську гарантію позивач просить суд визнати недійсною посилаючись на те, що оспорюваний правочин був укладений в порушення вимог закону, оскільки він укладався з метою забезпечення іншого нікчемного правочину, і для його укладення та підписання була подана підроблена заява про отримання банківської гарантії, яка підписана іншою неуповноваженою особою замість керівника Михайлюка Євгена Олексійовича. А також іншою неналежною та неуповноваженою особою, замість директора ТОВ « ВІЗИН РІЧ » був підписаний договір про надання банківської гарантії, що підтверджується висновком експерта №1640-20 від 15.04.2020 р. Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз.

В позовній заяві позивач також просить суд визнати банківську гарантію № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. такою, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вказаної позовної вимоги позивач посилається на прострочення кредитора як на обставину, яка виключає порушення принципалом зобов`язань підрядника за договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018 р.; на ненабуття чинності гарантії внаслідок невиконання принципалом ( ТОВ « ВІЗИН РІЧ » ) обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав; на недійсність договору закупівлі внаслідок порушення під час його укладання вимог статті 26 Закону України « Про публічні закупівлі » шляхом подвійного забезпечення на суму, що перевищує 5 відсотків вартості договору; на нікчемність договору закупівлі внаслідок укладення додаткової угоди про продовження строку виконання зобов`язань за договором з порушенням вимог пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону України « Про публічні закупівлі »

Разом з тим, суд вважає позовні вимоги позивача такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав:

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ч. 2 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним ( оспорюваний правочин ).

Згідно ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом встановлено, що при укладанні спірного договору сторонами було дотримано норми чинного законодавства, а саме:

- зміст правочину не суперечить законодавству, а також моральним засадам суспільства.

- волевиявлення сторін було вільним і відповідало їх внутрішній волі;

- спірний договір укладений у письмовій формі, підписаний уповноваженими особами та завірений печатками, у відповідності до законодавства;

- правочин спрямований на реальне настання правових наслідків.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. ( ст. 73 ГПК України )

Посилання позивача на висновок експерта від 15.04.2020 р. № 1640-20 судом до уваги не приймається, з наступних підстав:

Відповідно до п.1.1 Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 ( у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012 р. ), для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Зі змісту експертного дослідження вбачається, що для проведення дослідження фахівцю були надані наступні документи:

договір про надання банківської гарантії від 01.10.2018 р. № 71.00.006709;

договір про надання банківської гарантії від 01.10.2018 р. № 71.00.006710;

заява про надання гарантії № 1 від 25.10.2018 р.;

заява про надання гарантії № 2 від 25.10.2018 р.;

договір про надання банківської гарантії № 71.00.007084 від 30.10.2018 р.;

договір про надання банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018 р.;

Натомість, на сторінці 3 зазначеного експертного дослідження вбачається, що фахівцем здійснено порівняння зразків підпису та почерку ОСОБА_1 із підписами, що розташовані на копії паспорта на ім`я ОСОБА_2 і встановлено, що транскрипція підписів, загальні ознаки, які характеризують почерк по ступеню та характеру сформованості письмово - рухового навику, руху по їх структурі - виконуються без суттєвих змін, стійко, а окремі ознаки, які мають високо інформативну цінність співпадають. Тому всі зразки були покладені в основу порівняльного аналізу.

На підставі проведеного дослідження фахівцем зроблено висновок, що підписи в договорі про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018 р. ( забезпечення договору ); договорі про надання банківської гарантії № 71.00.006710 від 01.10.2018 р.; заяві про надання гарантії № 1 від 25.10.2018 р.; заяві про надання гарантії № 2 від 25.10.2018 р.; договорі про надання банківської гарантії № 71.00.007084 від 30.10.2018 р. ( забезпечення авансу по договору ); договорі про надання банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018 р., виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою з намаганням наслідування його справжнього підпису.

Суд вважає, що при дослідженні зразків підпису та почерку ОСОБА_2 необхідно було здійснювати порівняння зразків підпису та почерку на документах саме цієї особи, а не здійснювати порівняння зразків підпису та почерку ОСОБА_2 з іншою особою, а саме - ОСОБА_1 .

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно ст.77 зазначеного кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. ( ст.75 ГПК України )

Позивачем не надано суду доказів підроблення документів з боку відповідача - 2, які були надані до банку з метою отримання спірної банківської гарантії.

Щодо прострочення кредитора, як на обставину, яка виключає порушення принципалом зобов`язань підрядника за договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018 р.;

Як встановлено судом, за умовами безумовної та безвідкличної гарантії виконання зобов`язань № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. на суму 4862810,40 грн. АТ «АКБ «Конкорд» зобов`язався за першою письмовою вимогою НЕК «Укренерго», що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках на умовах, передбачених договором, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену у відповідній вимозі останнього, що разом не перевищують 4862810,40 грн., протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара.

У зв`язку із порушенням підрядником базових ( істотних ) умов щодо строку виконання договору, повернення принципалом авансу за яким забезпечено банківською гарантією, НЕК «Укренерго» звернулося з позовом до ТОВ «Візин Річ» про стягнення 81813,00 грн. пені та 37188,14 грн. штрафу.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 р. по справ № 906/789/19, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 р., позовні вимоги задоволено частково, присуджено до стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на користь НЕК «Укренерго» 27094,21 грн. пені; 37188,14 грн. штрафу за період з 01.05.2019 р. по 20.06.2019 р.

В процесі розгляду зазначеної справи, судом встановлено, що у визначений договором строк ТОВ «Візин Річ» роботи щодо розроблення та затвердження проекту не виконав, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що підрядник допустив порушення виконання взятих на себе зобов`язань.

Під час перегляду справи судом апеляційної інстанції в постанові від 04.02.2020 по справі № 906/789/19 надано оцінку посиланням ТОВ « Візин Річ », що порушення строків виконання зазначених робіт обумовлене, зокрема постійним наданням зауважень з боку замовника до проектної документації, ненадання позивачем вихідних даних для розроблення кошторисної документації та проекту організації будівництва та не затвердженням проектної документації.

Зокрема Північно-західним апеляційним господарським судом зазначено: « Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що наявне у справі листування сторін свідчить, що підрядник погоджувався з усіма зауваженнями позивача щодо розроблення проектної документації та вживав заходи щодо виправлення виявлених недоліків ( лист № 05/04/19-10 від 05.04.2019 р, лист № 28.05.2019 р. від 28.05.2019 р., лист № 31/07/19-10 від 31.07.2019 р., лист № 02/08/19-10 від 02.08.2019 р., лист № 14/08/19-10 від 14.08.2019 р., лист № 24/09/19-10 від 24.09.2019 р. )

Зазначене свідчить про те, що відповідач ( ТОВ « Візин Річ » ), прострочив виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з недоліками, яких він припускався при розробці та оформленні проектної документації, а не у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього, що виключає прострочення кредитора.

Щодо ненабуття чинності гарантії внаслідок невиконання принципалом ( ТОВ «Візин Річ» )

обов`язку із внесенням забезпечення у вигляді застави майнових прав.

Згідно статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. ( ст. 563 ЦК України )

Згідно ч. 3 ст. 565 ЦК України якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Відповідно до п. 3.2.1.1 договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р., повернення авансу принципалом, за яким забезпечено банківською гарантією № 71.00.007085 від 30.10.18, банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення підрядником (згідно із підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника.

Банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником.

В тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника) без надання бенефіціаром (замовником) будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Відповідно до п. 3.2.2 вказаного договору, якщо підрядник не надає банківську гарантію забезпечення авансового платежу, про що зобов`язаний повідомити замовника, то аванс не сплачується, і оплата здійснюється після належно виконаних проектних робіт, будівельних робіт (з монтажем елементів конструкцій (огорож) відповідно та з урахуванням умов підпункту 3.2.1.4. цього розділу договору.

Тобто, без надання банком діючої гарантії повернення принципалом авансового платежу, позивач не здійснив би авансування виконання ТОВ «Візин Річ» підрядних робіт на суму 4862810,40 грн., а здійснював би оплату за фактом виконання таких робіт.

Відповідно до умов банківської гарантії АТ «АКБ «Конкорд» № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. на суму 4862 810,40 грн. останній зобов`язався за першою письмовою вимогою НЕК «Укренерго», що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках на умовах, передбачених договором, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену у відповідній вимозі бенефіціара, що разом не перевищують 4862810,40 грн., протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара.

Умовами гарантії також встановлено, що вона є безумовною, безвідкличною не може бути змінена чи відкликана гарантом самостійно або за заявою принципала.

Позивач зазначає, що банківська гарантія не вступила в дію в силу відтермінувальних обставин, оскільки за пунктами 1.2, 6,3 договору про надання банківської гарантії, укладеним між банком та принципалом, ТОВ « ВІЗИН РІЧ » був зобов`язаний укласти договір застави майнових прав на користь банку на суму забезпечення повернення авансу. Так як принципал з банком такого договору не уклав, то відповідно - договір про надання банківської гарантії припинив свою дію 31.10.2018 р.

В свою чергу за п. 1.5 договору про надання банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. банківська гарантія могла бути видана позивачем лише після виконання принципалом усіх дій та формальностей передбачених умовами цього договору та нормативними актами, в тому числі оформлення забезпечення за п. 1.6 договору.

На думку позивача, укладаючи договір про надання банківської гарантії дії банку та принципала не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а були спрямовані на заволодіння коштами позивача на суму 4862810,40 грн., який є стратегічним підприємством, що входить до державного сектору економіки.

Позивачем в порушення вимог статті 74 ГПК України не надано суду доказів того, що укладаючи договір про надання банківської гарантії дії банку та принципала не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а були спрямовані на заволодіння коштами позивача на суму 4862810,40 грн.

Щодо недійсності договору закупівлі внаслідок порушення під час його укладення вимог ст. 26 Закону України « Про публічні закупівлі » шляхом подвійного забезпечення на суму, що перевищує 5 % вартості договору.

Позивач у позовній заяві посилається як на підставу визнання договору про закупівлю недійсним на наявність на його думку порушення, вимог ст.26 Закону України « Про публічні закупівлі » ( в редакції, яка діяла на момент укладення договору ), а власне наявності подвійного забезпечення договору на суму, що перевищує 5 % вартості договору, що є на його думку подвійною відповідальністю.

Виходячи зі змісту ст. 204 ЦК України, вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки не буде спростована презумпція правомірності правочину.

Як вбачається зі ст. 199 Господарського кодексу України, виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському ( діловому ) обігу.

Згідно ч. 1 ст.26 Закону України « Про публічні закупівлі » замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Частиною 2 ст. 26 вказаного Закону встановлено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

В тендерній документації замовника та умовами договору, погодженими сторонами, передбачено застосування різних видів забезпечення, які мають різну правову природу.

Так, зокрема, виданою АТ « АКБ « Конкорд » банківською гарантією № 71.00.006710 від 08.10.2018 р. забезпечено виконання істотних (базових) умов договору ТОВ « ВІЗИН РІЧ », у разі порушення яких банк, за вимогою бенефіціара, зобов`язався сплатити суму у розмірі 1215702,60 грн., що не перевищує 5 % ціни договору.

За виданою АТ « АКБ « Конкорд » банківською гарантією № 71.00.007085 від 30.10.2018 р. на суму 4862810,40 грн. забезпечено виконання обов`язку принципалом повернення отриманого авансу.

Отже, розмір забезпечення виконання договору за банківською гарантією, наданої замовнику підрядником, не перевищує 5% ціни такого договору.

Тобто, зазначені гарантії мають різну правову природу, застосування яких не заборонене Законом, що вбачається з ст.199 ГК України.

Щодо нікчемності договору закупівлі внаслідок укладення додаткової угоди про продовження строку виконання зобов`язань за договором з порушенням вимог пункту 4 частини 4 статті 36 Закону України « Про публічні закупівлі »

Позивач у позовній заяві стверджує, що відповідач - 1 уклавши з відповідачем - 2 додаткову угода № 1 до договору від 11.10.2018 р. № 08-4/2636-18 порушив вимоги ч.4 ст.36 Закону України « Про публічні закупівлі », а тому вказаний договір відповідно до ст.37 Закону є нікчемним і його необхідно визнати недійсним з врахуванням вимог ст.236 ЦК України та він не створює жодних наслідків згідно ст.216 ЦК України.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України « Про публічні закупівлі » умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як встановлено судом додатковою угодою № 1 до договору від 11.10.2018 р. № 08-4/2636-18 не змінювався кінцевий строк виконання робіт за договором ( до 20.12.2019 р. ) як істотна умова договору, а сторони в межах загального строку виконання робіт визначеного договором, додатком № 3 до договору ( планом графіком виконання робіт по об`єкту ), подовжили виконання проектних робіт до 30.04.2019 р., без внесення змін до загального строку дії договору.

Суд вважає, що якби існували підстави визнання у судовому порядку укладення додаткової угоди № 1 від 03.04.2019 р. до договору від 11.10.2018 р. № 08-4/2636-18 недійсною, то це не призводить до недійсності основного зобов`язання в забезпечення якого видані банківські гарантії, а тільки б збільшило прострочення невиконання ТОВ « Візин Річ » зобов`язань за договором.

Позивач в порушення вимог ст. 74 ГПК України не надав суду належних доказів порушення сторонами договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р. п.4 ч.4 ст. 36 Закону України « Про публічні закупівлі », посилання на нікчемність договору є безпідставним, суд вважає, що внесені зміни відповідають вимогам п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України « Про публічні закупівлі » та п. 15.1 договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 р.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст.129, 232, 233, 236 - 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до апеляційної інстанції у строки передбачені ст. 256 ГПК України.

дата підписання повного тексту рішення 08.10.2020 р.

Суддя В.І.Пінчук