Ухвала суду № 92048309, 06.10.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

06 жовтня 2020 року м. Київ № 640/22977/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Погрібніченко І.М. розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» про забезпечення позову до подання позовної заяви В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (далі - ТОВ «ЄГАЗ», заявник) з заявою (уточненою) про забезпечення адміністративного позову до подання позовної заяви, в якій просить:

забезпечити адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (код ЄДРПОУ 38863790; 01010, м.Київ, Московська, буд. 32/2) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, шляхом зупинення з 01 жовтня 2020 року дії підпункту 2 пункту 1 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 26.08.2020 р. № 1611 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (код ЄДРПОУ 38863790; 01010, м. Київ, Московська, буд. 32/2); Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницягаз збут» (код ЄДРПОУ 39593306; 21012, м. Вінниця, пров. Костя Широцького, буд. 24); Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз збут» (код ЄДРПОУ 39589216; 43025, м. Луцьк, вул. Франка, 12) Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» (код ЄДРПОУ 39572642; 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Поля, 2, ЛІТ. А-2); Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (код ЄДРПОУ 39577504; 10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35); Товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз збут» (код ЄДРПОУ 39582749; 88015, м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2); Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (код ЄДРПОУ 39587271, 69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7); Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз збут» (код ЄДРПОУ 39595350; 76010, м. Івано-Франківськ, вул. Ленкавського, 20); Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз збут» (код ЄДРПОУ 39592941, 04108, м. Київ, проспект Свободи, 2г, літера А); Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут» (код ЄДРПОУ 39594527; 79039, м. Львів, вул. Золота, 42); Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз збут» (код ЄДРПОУ 39589483; 54000, м. Миколаїв, вул. 7 Слобідська, 70 В/1,); Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівнегаз збут» (код ЄДРПОУ 39589441; 33027, м. Рівне, вул. Івана Вишенського, буд. 4); Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» (код ЄДРПОУ 39586236; 40000, м. Суми, вул. Олексія Береста, 21); Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз збут» (код ЄДРПОУ 39590621, 61004 м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59); Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз збут» (код ЄДРПОУ 39585960; 29000, м. Хмельницький, проспект Миру, 41); Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз збут» (код ЄДРПОУ 39584988, 58009, м. Чернівці, вул. Винниченка, буд. 9А); Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» (код ЄДРПОУ 39576385; 14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68) до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті.

Заявник в поданій заяві зазначає, що ТОВ «ЄГАЗ» разом з ТОВ «Вінницягаз збут», ТОВ «Волиньгаз збут», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», ТОВ «Житомиргаз збут», ТОВ «Закарпатгаз збут», ТОВ «Запоріжгаз збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», ТОВ «Київоблгаз збут», ТОВ «Львівгаз збут», ТОВ «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», ТОВ «Сумигаз збут», ТОВ «Харківгаз збут», ТОВ «Хмельницькгаз збут», ТОВ «Чернівцігаз збут» та ТОВ «Чернігівгаз збут», що входять до Асоціації постачальників енергоресурсів мають намір подати до суду позови про визнання протиправною та нечинною постанови НКРЕКП від 26.08.2020 № 1611.

У той же час, необхідність вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано тим, що постанова НКРЕКП від 26.08.2020 року №1611 має очевидні ознаки протиправності, суперечить та порушує вимоги Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Закону України «Про банки та банківську діяльність», Закону України «Про Національний банк України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порушує права, свободи та інтересів Товариства.

Заявник звертає увагу, що постановою НКРЕКП від 26.08.2020 №1611, зокрема, внесені зміни до Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493 (далі - Кодекс ГТС), а саме - змінено положення Кодексу ГТС, якими регулюється порядок визначення розміру допустимого відхилення та збільшення величини коригування небалансів замовників послуг транспортування, а також положення, які регулюють порядок визначення розміру фінансового забезпечення та його надання замовниками послуг транспортування на користь оператора газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС).

На думку заявника, зміни, внесені оскаржуваною постановою НКРЕКП обмежують конкуренцію на ринку постачання природного газу, суперечать нормам ЗУ «Про ринок природного газу» та становлять незаконне втручання в господарську діяльність суб`єктів господарювання.

Так, відповідно до змін, затверджених оскаржуваною Постановою, Товариство, та інші замовники послуг транспортування, зобов`язані з 01.10.2020 надавати Оператору ГТС фінансове забезпечення, зокрема у вигляді банківської гарантії, скориставшись фінансовими послугами виключно банків, які віднесені НБУ до переліку системних. Такі зміни, як зазначає заявник, встановлюють незаконні обмеження для Товариства та інших замовників послуг транспортування в частині вибору банка-гаранта та, одночасно, протиправно встановлюють обмеження для банків щодо здійснення ними ліцензованої діяльності в сфері кредитних зобов`язань - послуг з надання банківських гарантій.

Також, внесені постановою від 26.08.2020 року № 1611 зміни прийняті НКРЕКП в порушення норм законодавства, що регулює банківську діяльність та з перевищенням визначених Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» повноважень Регулятора, що має прояв у тому, що внесеними НКРЕКП змінами до Кодексу ГТС, НКРЕКП протиправно встановлено вимоги до банків та їхньої діяльності, визначено обмеження щодо виду послуг, в тому числі права видачі банківських гарантій, які можуть надаватись банком в Україні за умови наявності в нього діючої ліцензії, виданої НБУ, що прямо суперечить нормам №679-XIV, Закону України статті 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-III (далі - Закону України № 2121-111) та протиправно обмежує господарську діяльність суб`єктів господарювання банківської системи.

Також, на думку заявника, внесені постановою НКРЕКП від 26.08.2020 №1611 зміни порушують вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства та принципи регуляторної політики.

Вказане вище, на думку заявника, свідчить про те, що прийняті Регулятором зміни встановлюють незаконні обмеження для Товариства та інших замовників послуг транспортування в частині вибору банка-гаранта та, одночасно, протиправно встановлюють обмеження для банків щодо здійснення ними ліцензованої діяльності в сфері кредитних зобов`язань - послуг з надання банківських гарантій.

А тому, у разі невжиття заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії Постанови від 26.08.2020 №1611 з моменту її прийняття та подальшого задоволення позову і скасування оскаржуваної Постанови, споживачі природного газу, в тому числі побутові споживачі, звертатимуться із вимогами до Товариства та інших постачальників природного газу щодо здійснення перерахунку вартості поставленого природного газу, а Товариство, в свою чергу, буде вимушене звертатися з вимогами до Оператора ГТС щодо повернення безпідставно отриманих коштів, а також до суду з позовом до НКРЕКП про відшкодування збитків, спричинених нормативно-правовим актом, прийнятим всупереч положенням законодавства України. Такі збитки стягуватимуться за рахунок коштів з Державного бюджету України

Розглянувши заяву про забезпечення адміністративного позову, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 153 КАС України, заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - до суду, до якого має бути подано позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч. 1 статті 154 КАС України, заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

На підставі наведених вимог КАС України розгляд поданої заяви про забезпечення позову здійснюється без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Згідно ч. 1 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути забезпечено:

1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) виключено;

4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Тобто, вжиття заходів забезпечення позову, які передбачені ч. 1 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України можливі лише за наявності обставин, що визначені ч. 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених КАС України заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Необхідно зазначити, що при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.

За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.

Із вищенаведеного випливає, що, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.

У той же час, відповідно до ч. 5 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України зупинення дії нормативно-правового акта як захід забезпечення позову допускається лише у разі очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду з позовом щодо такого акта.

Судом встановлено, що ТОВ «ЄГАЗ» є замовником послуг транспортування відповідно до укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» (далі - ТОВ «ОГТСУ», Оператор ГТС) договору на транспортування природного газу від 17.12.2019 року № 1912000074 (далі - Договір), в редакції, що відповідає Типовому договору на транспортування, затвердженого постановою Регулятора від 30 вересня 2015 року № 2497.

Товариство за умовами пункту 12.1 Договору зобов`язано протягом всього строку отримання послуг за Договором надавати Оператору ГТС та підтримувати на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС.

На виконання умов Договору, Товариство є клієнтом Акціонерного товариства «МЕГАБАНК» за договором про надання гарантії №552 від 26.12.2019 та виданої Банківської гарантії виконання зобов`язань №980/19/552 від 26.12.2019 року, зі строком дії 31.01.2021 року.

Окрім цього, встановлено, що ТОВ «ЄГАЗ» та ТОВ «Вінницягаз збут», ТОВ «Волиньгаз збут», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», ТОВ «Житомиргаз збут», ТОВ «Закарпатгаз збут», ТОВ «Запоріжгаз збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», ТОВ «Київоблгаз збут», ТОВ «Львівгаз збут», ТОВ «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», ТОВ «Сумигаз збут», ТОВ «Харківгаз збут», ТОВ «Хмельницькгаз збут», ТОВ «Чернівцігаз збут», ТОВ «Чернігівгаз збут» є членами Асоціації постачальників енергоресурсів, яка представляє інтереси ліцензіатів, зокрема, із постачання природного газу з різних регіонів України. Одним із завдань Асоціації є відстоювання та захист інтересів її членів у відносинах з органами державної влади та Регулятором.

Отже, заявник та ТОВ «Вінницягаз збут», ТОВ «Волиньгаз збут», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», ТОВ «Житомиргаз збут», ТОВ «Закарпатгаз збут», ТОВ «Запоріжгаз збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», ТОВ «Київоблгаз збут», ТОВ «Львівгаз збут», ТОВ «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», ТОВ «Сумигаз збут», ТОВ «Харківгаз збут», ТОВ «Хмельницькгаз збут», ТОВ «Чернівцігаз збут», ТОВ «Чернігівгаз збут» є також учасниками правовідносин послуг транспортування природного газу, що регулюються Кодексом газотранспортної системи, а тому оскаржувана постанова безпосередньо стосується їх прав, інтересів, так і обов`язків.

26 серпня 2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1611 «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП».

Так відповідно до вказаної постанови:

« 1. У Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року N 2493, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за N 1378/27823:

1) в абзаці сімдесят другому пункту 5 глави 1 розділу I слова та знак "на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного" замінити словами "іншим суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору";

2) у пункті 3 глави 2 розділу VIII:

в абзаці дванадцятому слова "розрахункового періоду" замінити словами "газового місяця";

абзац дев`ятнадцятий викласти в такій редакції:

"На замовників послуг транспортування, у яких одночасно відсутня прострочена заборгованість перед оператором газотранспортної системи з оплати негативних небалансів та відсутні випадки прострочення за останні дванадцять місяців оплати грошових зобов`язань перед оператором газотранспортної системи з оплати негативних небалансів, не поширюється вимога щодо створення незнижувального залишку фінансового забезпечення, який становить розмір вартості газу, який споживачі замовника послуг транспортування, зареєстровані за ним у Реєстрі споживачів постачальника, сумарно використовують за п`ять діб для хімічних та металургійних підприємств та за три доби для інших споживачів з огляду на обсяги їх максимального (пікового) добового використання газу за попередній газовий місяць.";

абзаци двадцять п`ятий - двадцять сьомий викласти в такій редакції:

"Оператор газотранспортної системи не приймає фінансове забезпечення у вигляді банківської гарантії, виданої банком, який не віднесено Національним банком України до переліку системно важливих банків.

У випадку якщо на день надання банківської гарантії, яка була прийнята оператором газотранспортної системи, банк відповідав зазначеним вище вимогам, але згодом Національним банком України прийнято рішення про вилучення банку з переліку системно важливих банків, оператор газотранспортної системи в той же день інформує про це замовника послуг транспортування шляхом направлення повідомлення через інформаційну платформу. Замовник послуг транспортування протягом двох місяців з дня отримання повідомлення оператора газотранспортної системи повинен надати іншу банківську гарантію, яка відповідає вимогам цього Кодексу, або інший вид фінансового забезпечення. Протягом двох місяців з дня вилучення банку із переліку системно важливих банків таке фінансове забезпечення вважається таким, що відповідає вимогам цього Кодексу.

При визначенні розміру фінансового забезпечення вартість природного газу розраховується як добуток обсягу природного газу і маржинальної ціни придбання (з урахуванням величини коригування 10 %), яка визначається відповідно до положень розділу XIV цього Кодексу, та щоденно оприлюднюється оператором газотранспортної системи в інтерфейсі користувача інформаційної платформи.";

абзац тридцятий після слів "грошових коштів" доповнити словами та знаком "та/або банківських гарантій";

3) у розділі XIV:

пункт 6 глави 5 викласти в такій редакції:

"6. Послуга балансування надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідного договору про надання послуги балансування.";

у главі 6:

пункт сьомий викласти в такій редакції:

"7. Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 11 цієї глави. Оператор газотранспортної системи до 08:00 UTC (10:00 за київським часом) години для зимового періоду та 07:00 UTC (10:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D+1) оприлюднює на власному веб-сайті остаточні ціни газової доби (D), які визначаються відповідно до пунктів 8 - 11 цієї глави.";

абзаци другий і третій пункту 11 після слова "придбаного" доповнити знаком та словом "/проданого";

пункт 12 виключити.

У зв`язку з цим пункти 13 - 22 вважати відповідно пунктами 12 - 21;

пункт 13 викласти в такій редакції:

"13. Величина коригування, визначена в пунктах 9 та 11 цієї глави, становить:

1) 10 %:

у випадку позитивного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

2) 20 %:

у випадку позитивного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.

Розмір величини коригування, який визначається згідно з вимогами цього пункту, застосовується на весь розмір добового небалансу.";

у пункті 15:

в абзацах першому та другому цифри "10" замінити цифрою "3";

абзац четвертий викласти в такій редакції:

"У випадку якщо попередня щодобова алокація відбору оператором газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат відрізняється від остаточної щодобової алокації такого відбору, розмір допустимого відхилення збільшується на різницю між попередньою та остаточною щодобовою алокацією про обсяги відбору природного газу оператором газорозподільної системи для нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат, але не більше 7,5 % від попередньої щодобової алокації відбору природного газу оператором газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат / витрат за відповідну газову добу.";

у підпункті 5 пункту 2 глави 7 слова "операції з купівлі в оператора газотранспортної системи обсягу позитивного" замінити словами "операції з купівлі в оператора газотранспортної системи обсягу негативного".

2. Пункт 2 глави 4 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за N 1379/27824, після абзацу четвертого доповнити новим абзацом п`ятим такого змісту:

"на постійній основі в особистих кабінетах (за наявності) та щомісячно в платіжному документі побутового споживача зазначає його EIC-код та EIC-код (за наявності) його точки комерційного обліку;".

У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим.»

Згідно вказаної постанови, вона набирає чинності з 01 вересня 2020 року, крім підпункту 1 пункту 1 Змін, затверджених цією постановою, який набирає чинності з 01 січня 2021 року, та підпункту 2 пункту 1 Змін, затверджених цією постановою, які набирають чинності з 01 жовтня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу.

ТОВ «ЄГАЗ» вважаючи постанову від 26 серпня 2020 року № 1611 такою, що містить ознаки протиправної звернулося до суду з заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви (з урахуванням доповнення) шляхом зупинення з 01 жовтня 2020 року дії підпункту 2 пункту 1 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 26.08.2020 р. № 1611 відносно ТОВ «Вінницягаз збут», ТОВ «Волиньгаз збут», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», ТОВ «Житомиргаз збут», ТОВ «Закарпатгаз збут», ТОВ «Запоріжгаз збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», ТОВ «Київоблгаз збут», ТОВ «Львівгаз збут», ТОВ «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», ТОВ «Сумигаз збут», ТОВ «Харківгаз збут», ТОВ «Хмельницькгаз збут», ТОВ «Чернівцігаз збут», ТОВ «Чернігівгаз збут» до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті.

Необхідність вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано існуванням очевидних ознак протиправності очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів його та інших юридичних осіб, які мають намір звернутися до суду з позовом щодо такого акта.

Вирішуючи подану позивачем заяву про вжиття заходів забезпечення позову, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 Розділу ХІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу» Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Пунктом другим ч. 1 вказаного Розділу передбачено, що для укладення договору транспортування замовник послуг транспортування надає оператору газотранспортної системи:

заяву на укладення договору транспортування, за формою оператора газотранспортної системи, є публічною інформацією та оприлюднюється на його веб-сайті;

у випадку, якщо замовником послуг транспортування є нерезидент України, додатково надається документ, що підтверджує його реєстрацію в якості суб`єкта господарювання в країні його постійного місцезнаходження;

документи, що підтверджують повноваження осіб представляти, у тому числі вчиняти правочини, замовника послуг транспортування.

Згідно п. 1, 3 ч. 2 Розділу ХІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу» Кодексу газотранспортної системи з метою забезпечення виконання зобов`язань замовника послуг транспортування щодо оплати послуг оператора газотранспортної системи за договором транспортування природного газу замовник послуг транспортування зобов`язаний надавати оператору газотранспортної системи фінансове забезпечення у випадках та відповідно до вимог, встановлених у цьому Кодексі, або здійснити попередню оплату таких послуг на підставі договору транспортування природного газу.

Фінансове забезпечення виконання замовником послуг транспортування зобов`язань щодо оплати за вчинення дій з врегулювання добового небалансу обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, надається оператору газотранспортної системи в одній або декількох з таких форм:

банківської гарантії;

передачі замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи в якості фінансового забезпечення грошових коштів на підставі договору транспортування природного газу.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що ст. 200 ГКУ визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 560 Цивільного кодексу України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Дані визначення кореспондуються із пунктом 2 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 рудня 2004 року за № 639, яким дано визначення поняттям, зокрема банк-гарант та гарантія.

Відповідно до статті 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність», як кредитні розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, зокрема: надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі.

Статтею 5 вказаного Закону передбачено, що органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов`язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом.

Таким чином, беручи до уваги викладене вище, суд приходить до переконання, що вказані вище норми чинного законодавства не містять заборон, обмежень для банків, а також не передбачають спеціальних переваг для банків, що віднесені НБУ до переліку системно важливих банків, щодо видачі гарантій в рамках забезпечення зобов`язань, зокрема, замовникам послуг за договорами на транспортування природного газу.

Враховуючи вищенаведене, банки, в тому числі, а невиключно ті, які віднесені НБУ до переліку системно вважливих банків, вправі здійснювати діяльність на підставі банківської ліцензії та вправі надавати всі банківські послуги, визначені такою ліцензією.

Отже, затверджені Постановою НКРЕКП №1611 зміни встановлюють протиправні обмеження конкуренції на ринку банківських послуг щодо здійснення банками ліцензованої діяльності в сфері кредитних зобов`язань - послуг з надання банківських гарантій, які в свою чергу обмежують право на свободу укладання відповідного договору банківських послуг замовниками послуг за договорами на транспортування природного газу.

Таким чином, суд погоджується з доводами заявника, що затверджені Постановою НКРЕКП №1611 зміни встановлюють протиправні обмеження конкуренції на ринку банківських послуг щодо здійснення банками ліцензованої діяльності в сфері кредитних зобов`язань - послуг з надання банківських гарантій. Тобто, свідчать про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови від 26.08.2020 року № 1611 в частині внесення змін до пункту 3 глави 2 розділу VIII та порушення її дією прав позивачів за захистом яких вони мають намір звернутися до суду (пп. 2 п. 1 Змін оскаржуваної постанови).

При цьому, інші доводи заявника в обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову (порушення вимог антимонопольно-конкурентного законодавства, принципів регуляторної політики, тощо) судом не беруться до уваги, оскільки жодних доказів на їх доведення заявником надано не було, а наявні матеріали, крім його суджень, не містять будь-яких відомостей щодо встановлення такого факту уповноваженим органом (Регулятором), та має бути предметом дослідження під час розгляду відповідної адміністративної справи.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, суд приходить до переконання про доведення заявником обставин, передбачених частиною 5 ст.150 КАС України.

Водночас, cуд враховує, що згідно з ч. 2 ст. 151 КАС України, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Суд зазначає, що забезпечення позову - це елемент права на судовий захист, що спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права (попередній судовий захист).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини Рішення від 30.01.2003 N 3-рп/2003 у справі N 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Отже, враховуючи все вищенаведене, розглянувши подану заявником заяву про вжиття заходів забезпечення позову, виходячи із співмірності такого заходу і відповідності виду забезпечення позову, суд приходить до переконання про її задоволення, шляхом зупинення з 01 жовтня 2020 року дії підпункту 2 пункту 1 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 26.08.2020 р. № 1611 відносно ТОВ «ЄГАЗ», ТОВ «Вінницягаз збут», ТОВ «Волиньгаз збут», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», ТОВ «Житомиргаз збут», ТОВ «Закарпатгаз збут», ТОВ «Запоріжгаз збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз збут», ТОВ «Київоблгаз збут», ТОВ «Львівгаз збут», ТОВ «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», ТОВ «Сумигаз збут», ТОВ «Харківгаз збут», ТОВ «Хмельницькгаз збут», ТОВ «Чернівцігаз збут», ТОВ «Чернігівгаз збут» до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду адміністративної справи по суті.

Водночас, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що зазначений вид забезпечення адміністративного позову не скасовує чинність оскаржуваного рішення, ніяк не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово зупиняє дію оскаржуваних положень цього акта. Тобто, не в цілому, а саме в частині відповідних пунктів та щодо конкретних субєктів.

При цьому, суд звертає увагу осіб, щодо яких вжито заходи забезпечення позову про необхідність в силу ч. 2 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України подання відповідної позовної заяви протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову, неподання якої призводить до скасування вжитих судом даною ухвалою заходів забезпечення позову (п. 3 ч. 8 ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України).

За таких обставин, керуючись ст.ст. 150-154, 156, 241-243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

УХВАЛИВ:

1. Заяву про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» задовольнити.

2. Зупинити з 01 жовтня 2020 року дію підпункту 2 пункту 1 Змін до деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 26.08.2020 р. № 1611 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницягаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївгаз збут», ТОВ «Рівнегаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз збут», Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду адміністративної справи по суті.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (код ЄДРПОУ: 38863790, 01601, м. Київ, вул. Московська, 32/2, 8-ий поверх)

Боржник: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133, 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19).

Ухвала набирає чинності з 06.10.2020 року і підлягає негайному виконанню на підставі ч. 1 ст. 156 Кодексу адміністративного судочинства України

Ухвала може бути пред`явлена до виконання до 06.10.2023 року.

Відповідно до частини статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя І.М. Погрібніченко