Рішення № 92048092, 05.10.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2020 року м. Київ № 640/10685/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ "

до Головного управління ДПС у м. Києві

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

за участі представників сторін:

від позивача - Савчук Віталій Віталійович

від відповідача - Заруцький Роман Іванович, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось представництво "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ " в Україні (001054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б, код ЄДРПОУ 26600387) з позовом до Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 43141267), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 12.02.2020 р. №0035050606 щодо Представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ" в Україні (ідентифікаційний код 26600387, юридична адреса: 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б) про збільшення податкового зобов`язання зі сплати податку на прибуток підприємств у розмірі 8 636 657 (вісім мільйонів шістсот тридцять шість тисяч шістсот п`ятдесят сім) грн 00 коп та накладення штрафу у розмірі 2 159 164 (два мільйони сто п`ятдесят дев`ять тисяч сто шістдесят чотири) грн 00 коп.;

- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 12.02.2020 р. №0034050602 щодо Представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ" в Україні (ідентифікаційний код 26600387, юридична адреса: 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б) про накладення штрафу у розмірі 528 000 (п`ятсот двадцять вісім тисяч) грн 00 коп;

- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 10.02.2020 р. №00001764207 щодо Представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ " в Україні (ідентифікаційний код 26600387, юридична адреса: 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б) про накладення штрафу у розмірі 510 (п`ятсот десять ) грн 00 коп.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що діяльність позивача не підпадає під поняття «постійного представництва» в розумінні пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України, позивач не здійснював видів статутної діяльності головної компанії, в т.ч. не виробляв, не закуповував не розповсюджував лікарські засоби, що виключає можливість виконання дій в інтересах третіх осіб. Вважає винесені податкові повідомлення-рішення протиправними та просить їх скасувати.

Ухвалою суду від 19 травня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення та акт перевірки відповідають чинному законодавству, оскільки були винесені відповідачем на підставі, у межах повноважень, наданих законодавством. Перевіркою встановлено факти, які свідчать про неправомірність користування позивачем пільгами, встановленими Конвенцією «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал», подання не в повному обсязі податкових розрахунків за формою 1-ДФ щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь самозайнятих осіб, а також неподання звітності по контрольованим операціям. Просив у задоволенні позову відмовити.

В судовому засіданні 05.10.2020 року проголошена вступна та резолютивна частина рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Головним управлінням ДПС у м. Києві, відповідно до ст. 20,77,82 Податкового Кодексу України, на підставі наказу ГУ ДПС у м. Києві від 28.11.2019 року №3710 була проведена документальна планова виїзна перевірка представництва «МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, валютного законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 31.12.2108.

За результатами проведеної перевірки було складено акт № 2/1-26-15-05-06-06 від 13.01.2020 року.

Відповідно до вказаного акту, перевіркою встановлено порушення представництвом «МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» наступних вимог законодавства:

- п.п. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 Податкового Кодексу України, в результаті чого занижено представництвом податок на прибуток у загальній сумі 8 636 657 грн, у тому числі за 2016 рік у сумі 3 026 921 грн, за 2017 рік у сумі 2338550 грн, за 2018 рік у сумі 3 271 186 грн;

- п.п. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового Кодексу України щодо неподання звіту про контрольовані операції за 2018 рік;

- ст. 51, п. 70.16 ст. 70, п.п. 176.2, «б» п.п. 176.2 ст. 176 Податкового Кодексу України щодо подання не в повному обсязі податкових розрахунків (форма 1-ДФ), за І квартал 2016 року-ІV квартал 2018 року;

- п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» щодо несвоєчасного подання звітності про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за лютий 2018 року.

Не погоджуючись із висновками акту перевірки, позивачем були подані заперечення від 29.01.2020 року №2-29/01/2020 на акт перевірки, за результатами розгляду яких Рішенням про розгляд заперечення від 07.02.2020 р. №23055/10/26-15-05-06-06 було відмовлено у задоволенні заперечень.

На підставі зазначеного акту відповідачем винесені наступні податкові повідомлення-рішення:

- №0035050606 від 12.02.2020 р. щодо збільшення суми грошового зобов`язання за податком на прибуток підприємств, у відповідності до якої було збільшено суму грошового зобов`язання на 8 636 657 (вісім мільйонів шістсот тридцять шість тисяч шістсот п`ятдесят сім) грн 00 коп та нараховано штрафні санкції у розмірі 2 159 164 (два мільйони сто п`ятдесят дев`ять тисяч сто шістдесят чотири ) грн 00 коп;

- №0034050602 від 12.02.2020 р. щодо порушення п.п. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового Кодексу України - за платежем адміністративні штрафи та інші санкції, у відповідності до якого було накладено штраф у розмірі 528 600 (п`ятсот двадцять вісім тисяч шістсот) грн 00 коп;

- №00001764207 від 10.02.2020 року щодо порушення п. 51.1 ст. 51 , п. 70.16 ст. 70, п.п. 176.2 «б» п.176.2 ст. 176 Податкового Кодексу України - за податком на доходи фізичних осіб, у відповідності до якої було накладено штраф у розмірі 510 (п`ятсот десять) грн 00 коп.

21.02.2020 року позивачем була подана скарга за № 268 на податкові повідомлення-рішення, за результатами розгляду якої рішенням №16539/6/99-00-08-03-01-00 від 19.05.2020 року податкові повідомлення-рішення залишені без змін, а скаргу позивача без задоволення.

Незгода позивача із прийнятими рішеннями, зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов`язки платників податків і зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.

З метою визначення правового регулювання статусу позивача, як представництва в Україні, суд вважає за потрібне проаналізувати наступні норми законодавства.

Постійним представництвом, згідно з п. 14.1.193 ст. 14 Податкового Кодексу України визначається постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України. Постійним представництвом не є утримання постійного місяця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Подібне визначення міститься і в п.1 ст.5 Конвенції між Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і капітал.

З`ясування характеру господарської діяльності нерезидента має значення з огляду на визначення постійного представництва. Якщо певний нерезидент має в Україні місце діяльності, але сама діяльність нерезидента не має характеру господарської діяльності, то відповідне місце діяльності не буде вважатись постійним представництвом.

Відповідно до п.14.1.36 ст.14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи.

Відтак, господарська діяльність характеризується, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо). Фактичне отримання доходу у певному податковому періоді не має вирішального значення для визначення діяльності як господарської.

Так, у разі здійснення на території України представництвом господарської діяльності, зокрема, діяльності, направленої на надання послуг третім особам (консультацій, рекламних акцій тощо), та здійснення інших дій, які можуть свідчити про «господарський» чи «комерційний» характер діяльності представництва, представництво набуває ознак постійного та зобов`язане сплачувати податок на прибуток з доходів, отриманих із джерелом походження із України.

Водночас основний вид діяльності самостійно не є критерієм, за яким отримані представництвом кошти можна кваліфікувати як такі, що є, або не є оподатковуваним доходом. Ключовим для визначення прибутку, що відноситься до постійного представництва, і, відповідно, підлягає оподаткуванню, є встановлення не лише видів діяльності, які повинні здійснювати згідно установчих документів головна компанія та її представництво, а й суть внутрішньогосподарських операцій між представництвом і головним офісом.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась до цієї Конвенції згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою» від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІ) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до їх звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Текст Конвенції в частині визначення поняття «постійне представництво» відповідає визначенню, яке наведено в Модельній конвенції. За відсутності спеціальних застережень договірних сторін слід виходити з того, що при добросовісному застосуванні Конвенції сторони будуть прагнути до узгодженого застосування термінів.

В акті перевірки відповідач прийшов до висновку, що позивач неправомірно користувався пільгами, передбаченими Конвенцією, оскільки його діяльність підпадає під визначення «постійного представництва» у розумінні п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України та п.1 ст.5 Конвенції, що призвело до заниження податку на прибуток та винесення податкового повідомлення-рішення від 12.02.2020№ 0035050606 про збільшення податкового зобов`язання зі сплати податку на прибуток підприємств у розмірі 8 636 657 грн. та накладення штрафу у розмірі 2 159164 грн.

Суд, проаналізувавши матеріали справи, дослідивши письмові докази, заслухавши покази свідка ОСОБА_1 , встановив наявність у позивача ознак «постійного представництва», з огляду на наступні факти.

При здійсненні перевірки відповідачем та розгляді наданих документів судом встановлено, що дальність представництва розглядається відповідно до:

ст.3.2. Податкового кодексу України, якою визначено: «Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору»;

ст.3 Конвенції «Загальні визначення» в якій зазначено: 1. Для цілей цієї Конвенції, якщо з контексту не випливає інше: термін «компанія» означає будь-яке корпоративне об`єднання або будь-яку організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне об`єднання; терміни «підприємство Договірної Держави» та «підприємство другої Договірної Держави» означають відповідно підприємство, що керується резидентом Договірної Держави, та підприємство, що керується резидентом другої Договірної Держави;

ст.5 Конвенції «Постійне представництво» в якій зазначено:

1. Для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства;

Статтею 14.1.193 Податкового Кодексу України визначено, що постійне представництво- постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність резидента в Україні, зокрема: місце управління, філія, офіс.

З метою визначення поняття «постійного представництва» та чи належність його застосування до позивача, суд розглядає діяльність представництва з урахуванням положень Конвенції та Коментарів до Модельних Конвенцій ООН і ОЕСР, де вказано ряд критеріїв визначень постійного представництва і порівняння його фактичної діяльності в країні знаходження (перебування).

Так, коментар до ст.5 Конвенції в пункт 1 визначає загальне визначення терміну «постійне представництво» в розумінні Конвенції. Пункт визначає відмінний статус «постійного бізнесу», через яке підприємство проводить свій повний або частковий бізнес.

На підставі аналізу зазначених нормативних актів, суд прийшов до висновку, що для застосування до позивача терміну «постійне представництво», воно повинно відповідати наступним критеріям.

1. Існування фіксованого «місця бізнесу», тобто таких засобів, як приміщення або в деяких випадках верстатів, обладнання.

Так, матеріалами перевірки встановлено, що відповідно до договору оренди нежитлових приміщень, стороною в якому виступає «MEDA PHARMACEUTICALS SWITZERLAND GMBH» (Швейцарія) через своє представництво, позивач орендує приміщення загальною площею 321,42 м .

Крім того, для виконання функцій, покладених компанією-засновником, представництвом використовується автомобільний транспорт, який належить «MEDA MACEUTICALS SWITZERLAND GMBH» (Швейцарія) в кількості 23 одиниць, а також лізинг автомобілів у кількості 25 одиниць.

2. Відповідно до коментарів п.1 ст.5 Конвенції «термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства». Місце бізнесу повинно бути фіксованим визначення ступеню постійності, тобто воно не має носити тимчасового характеру.

Судом встановлено, що згідно наданих до перевірки документів, представництво «МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» зареєстровано в податковому органі м. Києва з 22.03.2006 року.

Тобто, представництво протягом тривалого часу, а саме 14 років здійснює діяльність для компанії-засновника на території України безперервно, що на думку суду означає, що місце бізнесу не носить тимчасовий характер, а відповідає критерію модельної Конвенції ОЕСР щодо терміну «постійного».

3. На постійний характер представництва вказує і те, що особи, які тим або іншим чином залежать від компанії, ведуть бізнес компанії в країні, в якій знаходиться фіксоване місце.

На підтвердження вказаного критерію свідчить наявна в матеріалах справи довіреність від 15.12.2017 №б/н, в п. 6 якої доручається наймати, виплачувати заробітну плату, звільняти, встановлювати, змінювати обов`язки та строки працевлаштування працівників за умови надання попередньої письмової (листом, телефоном-факсом, електронною поштою) згоди Регіональним Директором групи компаній МЕДА (MEDA), відповідальним за представництво та/або виконавчим директором компанії МЕДА АБС (MEDA AB), Швеція та/або фінансовим директором компанії Меда АБС (MEDA АВС) Швеція.

Вказаний факт свідчить про залежність представництва в своїх діях не тільки від засновника «MEDA PHARMACEUTICALS SWITZERLAND GMBH» (Швейцарія), а і від компанії Меда АБС (MEDA АВ) Швеція.

4. Позивач стверджує, що не має статусу постійного представництва, оскільки не відповідає останньому критерію щодо «постійних представництв», а саме - його діяльність носить допоміжний і підготовчий характер та спрямована на допомогу головному підприємству просувати товар на ринок України, на відміну від поняття «постійного представництва», яке веде господарську діяльність, що за своїм характером є аналогічною із головним підприємством.

Суд вважає такі доводи позивача необґрунтованими, оскільки відповідно до Коментарів модельних конвенцій ООН та ОЕСР загально визначено, що діяльність підготовчого та допоміжного характеру настільки далека від одержання доходу підприємством та його продуктивності, що неможливо визначити, який можливий прибуток приносить фіксоване місце бізнесу в договірній державі.

Проте, фактично перевіркою встановлено, що діяльність позивача в Україні становить значну частину діяльності нерезидента, а саме мети діяльності компанії щодо продажу хімічних та фармацевтичних продуктів на території країни.

У відповідності до баз даних Державної податкової служби України імпорт медичних препаратів компанії-засновника в Україну за перевіряємий період становив 560,5 млн. гривень. Об`єм витрат на фінансування представництва за цей період становив 160,0 млн. гривень, тобто для утримання постійного місця бізнесу в договірній державі (представництва) для досягнення статутної мети компанії - продаж (реалізація) фармпродукції, становить 30% від реалізованої продукції в Україні, що по своїй суті не може вважатись допоміжною діяльністю.

Це свідчить про виконання представництвом значно більших функцій ніж підготовча та допоміжна діяльність.

Дослідивши штатний розклад позивача на 01.03.2017 року, долучений до матеріалів справи, судом встановлено, що він складений у відповідності до основної мети діяльності компанії-засновника, а саме реалізації фармпродукції на території України.

У Положенні про представництво зазначено, що представництво створене для здійснення для Компанії та її структурних підрозділів (які входять, окрім Швейцарії, до різних податкових територій, а саме Німеччина та Швеція) діяльності, що має допоміжний та підготовчий характер.

Оскільки основний склад працівників представництва сформовано за рахунок спеціалістів відділу логістики, метою діяльності якого є управління матеріальними, інформаційними та фінансовими потоками від зовнішнього джерела до споживачів і не відноситься до вивчення ринків збуту на території України, а також іншої допоміжної діяльності, суд вважає, що склад найманих працівників також підтверджує напрям діяльності представництва щодо фактичної реалізації продукції компанії на території України.

Про це вказує і наявність великої кількості автопарку позивача, що ставить під сумнів допоміжний характер діяльності представництва у вигляді проведення конференцій, реєстрації лікарських засобів та фармаконагляду, для цілей яких не використовується значна кількість авто.

Отже, аналізуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що тривалий термін роботи позивача на території України (14 років), за наявності постійного офісу, обладнання, автотранспорту, кваліфікованих кадрів, під керівництвом головної компанії (Меда АБС (MEDA АВ) Швеція), представництво «МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» (Швейцарія) відповідає критеріям «постійного представництва», а тому не може користуватися податковими привілеями.

В зв`язку із встановленим, суд приходить до висновку, що податкове повідомлення-рішення від 12.02.2020 №0035050606 є законним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

Відповідно 39.2.1.1. п. 39.2. ст. 39 ПК України, контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме:

а) господарські операції, що здійснюються з пов`язаними особами - нерезидентами, в тому числі у випадках, визначених підпунктом 39.2.1.5 цього підпункту;

б) зовнішньоекономічні господарські операції з продажу та/або придбання товарів та/або послуг через комісіонерів-нерезидентів;

в) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами цих держав;

г) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів в розрізі держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

Якщо нерезидентом, організаційно-правова форма якого включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" цього підпункту, у звітному році сплачувався податок на прибуток (корпоративний податок), господарські операції платника податків з таким нерезидентом за відсутності критеріїв, визначених підпунктами "а" - "в" цього підпункту, визнаються неконтрольованими;

ґ) господарські операції (у тому числі внутрішньогосподарські розрахунки), що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні.

Пункт 39.4. ст.39 Податкового Кодексу України визначає порядок складення та подання звітності для податкового контролю.

Матеріалами перевірки встановлено та підтверджено судом під час розгляду справи, що відділом реєстрації позивача здійснювалась реєстрація та фармаконагляд 15 медичних препаратів, згідно реєстраційних свідоцтв Міністерства охорони здоров`я.

Проте, із 15 заявлених до реєстрації лікарських препаратів, тільки в двох випадках заявником було вказано МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ».

Як свідчать матеріали справи, реєстрація лікарських засобів, яка потребує відповідних витрат, здійснювалась за рахунок фінансування представництва, проте в пункті заявника виступають інші компанії, при тому що із 15 зареєстрованих лікарських засобів тільки в двох заявником є той, хто фактично здійснював оплату за вказані дії.

Посилання Позивача на судові рішення з цього питання не приймається судом до уваги, оскільки в більшості випадків зазначені справи стосувались виробників лікарських засобів. В даній справі не розглядається діяльність чи представлення інтересів виробника.

Відтак, судом встановлено, що представництво фактично представляло інтереси інших компаній групи, а тому не може вважатись таким, що здійснює діяльність допоміжного характеру в межах підпункту «е» п.5 ст.5 Конвенції.

Підпунктом «е» п.4 ст.5 Конвенції визначено, що діяльність постійного місця бізнесу повинна проводитись лише для підприємства, тобто резидента договірної держави та якщо б представництво займалося представленням інтересів для інших підприємств, воно б розглядалося, як постійне представництво підприємства, яке його утримує.

Згідно п.26 коментарів до типової моделі Конвенції, постійне місце бізнесу, яке слугує не тільки своєму підприємству, а й іншим підприємствам, наприклад іншим підприємствам групи, якій належить компанія, володіюча постійним місцем, не підпадає під пункт е) зазначеної Конвенції.

За результатами розгляду справи судом встановлено, що постійне місце діяльності (тобто представництво «МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ») представляє інтереси в Україні не тільки резидента договірної держави, а також інтереси інших підприємств групи (резидентів інших держав ніж визначено Конвенцією між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою, до якої належить підприємство), не підпадає під дію пп. «е», чим порушено Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 18.01.1996 № 30 «Про затвердження Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні» із змінами і доповненнями, де зазначено що представництво іноземного суб`єкта господарської діяльності в Україні може здійснювати функції, пов`язані з виконанням представницьких послуг, тільки в інтересах іноземного суб`єкта господарської діяльності, зазначеного у Свідоцтві про реєстрацію.

Вказані вище обставини свідчать про порушення MEDA PHARMACEUTICALS SWITZERLAND GMBH» (Швейцарія) пп. «е» п.4 ст.5 Конвенції (п.26 коментарів до типової моделі Конвенції) та не має права використання пільгового режиму оподаткування.

В зв`язку із наведеним, податкове повідомлення-рішення від 12.02.2020 р. №0034050602 суд вважає обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Матеріалами справи встановлено, що підставою для винесення податкового повідомлення-рішення від 10.02.2020 № 00001764207 про накладення штрафу у розмірі 510 грн. є відображене в Акті перевірки виявлене порушення податкового законодавства, пов`язане з поданням представництвом «МЕДА ФАРМАСЬЮТПСАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» не в повному обсязі податкових розрахунків (форма №1-ДФ), в яких не відображено суму доходу, нарахованого (сплаченого) на користь самозайнятих осіб за І квартал 2016 - IV квартал 2018 років, з ознакою доходу « 157».

З приводу вказаного порушення податкового законодавства суд вважає за потрібне зазначити наступне.

Актом перевірки зафіксовано, що перевіркою дотримання обов`язків щодо подання податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, і сум утриманого з них податку встановлено подання підприємством не у повному обсязі податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку, чим порушено п.119.2 ст.119 ПК України. Крім того, перевіркою дотримання встановленого порядку заповнення податкового розрахунку, достовірності, повноти відображення в ньому відповідних відомостей встановлено, що до податкового розрахунку (форма 1 ДФ) не повністю включені суми доходів, виплачених самозайнятим особам під ознакою «157».

Відповідно до пункту 14.1.180 статті 14 ПК України, податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу;

Відповідно до абзацу а), б) пункту 176.2 статті 176 ПК України, особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов`язані: а) своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок; б) подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.

Згідно з підпунктом 177.7 статті 177 ПК України, фізична особа - підприємець вважається податковим агентом працівника - фізичної особи, яка перебуває з нею у трудових, цивільно-правових відносинах, або будь-якої іншої фізичної особи щодо будь-яких оподатковуваних доходів, нарахованих (виплачених, наданих) на користь такої особи.

В акті перевірки відсутні посилання на наявні трудові договори з фізичними особами, не надано такої інформації відповідачем і суду.

Тобто, позивач не мав господарських відносин з фізичними особами, оскільки усі господарські відносини із встановленими під час перевірки особами проводились як із суб`єктами господарювання.

Позивач мав господарські відносини з фізичними особами - підприємцями, а тому не є податковим агентом відносно суб`єктів господарювання та не мав обов`язку подавати до податкового органу звіт 1-ДФ.

Вказана позиція підтверджена ухвалою Вищого адміністративного суду України від 08.06.2018 року по справі №806/1668/14.

Аналогічна позиція викладена в Постанові Касаційного адміністративного суду від 22.05.2018 р по справі № 804/450/16, в якій суд вказав, що задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що положення пункту 119.2 статті 119 Податкового Кодексу України можуть застосовуватись лише після зменшення та/або збільшення податкових зобов`язань платника податку та необхідності зазначення в акті перевірки відповідного донарахування зобов`язань.

Відповідно пункту 119.2 статті 119 ПК України, неподання, подання з порушенням встановлених строків, подання не у повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку, якщо такі недостовірні відомості або помилки призвели до зменшення та/або збільшення податкових зобов`язань платника податку та/або до зміни платника податку - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 510 гривень.

Оскільки податковим органом не виконано покладений на нього ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доказування правомірності винесення рішення №00001764207 від 10.02.2020 року, та в судовому засіданні не підтверджено факту подання не у повному обсязі податкової звітності про суми доходів, нарахованих фізичним особам, оскаржуване рішення щодо визначення штрафної (фінансової) санкцій в сумі 510 грн. підлягає скасуванню.

Щодо інших доказів, які були надані сторонами до матеріалів справи, суд вважає за потрібне зазначити наступне.

До матеріалів справи позивачем було долучено висновок експерта Українського бюро лінгвістичних експертиз №056/122 від 22 червня 2020 року, відповідно до якого використання слова «підприємство» в п.4 ст.5 Конвенції не виключає застосування положень цього пункту , якщо суб`єктом підприємницької діяльності є компанія.

Суд не приймає до уваги вказаний письмовий доказ, в зв`язку із тим, що «Конвенція між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал», як нормативно-правовий акт, не містить посилань на лінгвальні визначеності, а розглядає економіко-правові відносини стосовно уникнення подвійного оподаткування держави, надає пільги стосовно оподаткування відсотків, дивідендів, роялті та оподаткування іншої діяльності нерезидента в формі представництва на території України, тому лінгвістичне дослідження з цього питання суперечить економіко-правовому напряму дії Конвенції в сфері регулювання питань з оподаткування між державами-учасницями.

Суд вважає, що визначення понять в «Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал» є за своєю суттю питанням права, а не лінгвістики. Тлумачення норм права є компетенцією суду.

Відповідно до ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому дослідженні.

При цьому, суд приймає до уваги показання допитаного у судовому засіданні 07.09.2020 року свідка ОСОБА_1 , який зазначив про відсутність необхідності розмежування поняття «підприємство» та «компанія», оскільки застосування того чи іншого терміну не нівелює встановлених під час перевірки порушень позивачем вимог законодавства.

Суд приймає до уваги покази свідка, надані ним під час судового засідання 07.09.2020 року. Свідок зазначив, що під час проведення перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень контролюючим органом було встановлено наявність у представництва МЕДА ФАРМАСЬЮТПСАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ» ознак «постійності» у вигляді постійного місце розташування на території України протягом 14 років, наявності офісу та автопарку, прийняття у часті у діяльності третіх осіб, фактичного знаходження представництва на балансі головної компанії, як витратної частини та здійснення господарської діяльності юридичною особою через представництво.

Свідок вказав, що таким чином більшість великих іноземних компаній ухиляються від сплати податків, що призводить до втрати національним бюджетом значної кількості грошових коштів.

З урахуванням встановлених під час розгляду справи обставин, суд зазначає, що вказана практика ухилення від сплати податків не є новелою та застосовується великими корпораціями, в зв`язку із недосконалістю національного законодавства України в частині застосування міжнародних конвенцій про уникнення подвійного оподаткування.

На сьогоднішній день великі транснаціональні компанії, з метою переміщення прибутку за межі країни, де відбуваються продажі, часто використовують недосконалість існуючого визначення терміну постійного представництва на свою користь. Замість реєстрації дочірньої компанії, яка традиційно виступає дистриб`ютором в рамках комісійних договорів, вони використовують представництва, які начебто не проводять комерційної діяльності на території України, а лише здійснюють діяльність підготовчого та проміжного характеру. І оскільки діяльність підготовчого та проміжного характеру не створює постійне представництво, відповідно, від сплати податку на прибуток таке представництво звільняється в рамках міжнародної конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

З метою вдосконалення існуючого національного законодавства Верховною Радою України 16.01.2020 року був прийнятий Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві», який спрямований на вдосконалення та спрощення системи адміністрування податків, її узгодження зі світовими стандартами. Також він має на меті запровадження міжнародних стандартів податкового контролю для всіх учасників міжнародної торгівлі та імплементацію положень Плану протидії практикам розмивання оподатковуваної бази й виведення прибутку з-під оподаткування (План дій BEPS).

Таким чином держава має на меті запобігти використанню певних стратегій ухилення від сплати податків, які в даний час використовуються для обходу існуючого визначення постійного представництва.

Суд звертає увагу, що на момент виникнення спірних правовідносин, вказаного нормативного акту прийнято не було.

Незважаючи на це, суд вважає своїм обов`язком встановити істину по справі, незалежно від законодавчої врегульованості спірних правовідносин.

У постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30.05.2018 (справа №815/2143/16), 30.05.2018 (№826/1917/17), 13.04.2018 (№826/26667/15), 7.03.2018 (№825/1682/15-а), 23.05.2018 (№821/2239/16) зазначено, що виконання завдань адмінсудочинства залежить від установлення судом об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального й процесуального права. А тому в ст.9 КАС на суд покладено обов`язок уживати передбачених законом заходів, необхідних для правильного з`ясування всіх обставин справи, зокрема щодо виявлення й витребування доказів за власною ініціативою. Дієвість адмінсудочинства залежить від того, наскільки повно та всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.».

З огляду на припис наведеної норми процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішень контролюючого органу, яким платнику податків донараховані податкові зобов`язання чи відмовлено у наданні податкових вигод, презюмується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

На думку суду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірність винесення податкових повідомлень-рішень від 12.02.2020 р. №0035050606та №№0034050602.

Що стосується податкового повідомлення-рішення від 10.02.2020 р. №00001764207, суд вважає доводи відповідача необґрунтованими, а рішення неправомірним, в зв`язку із чим, останнє підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а). Вислів "в спорі народжується істина" тісно пов`язаний із правосуддям, оскільки в істині поєднуються твердження і заперечення, в ній відповіді на всі сумніви знаходять своє підтвердження через спір.

Незважаючи на те, що "справедливість" і "істина" - не завжди збігаються у дійсності, вони тісно взаємопов`язані. Судове рішення має відповідати вимогам справедливості, остання - породжувати змагальність судового процесу, в свою чергу змагальність повинна розглядатись, як спосіб досягнення істини.

Вирішуючи дану справу по суті, суд мав на меті з`ясувати юридичну істину, ухвалити справедливе, законне рішення по справі, щоб res judicata pro veritate habetur - судове рішення сприймалось за істину.

Тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, для досягнення мети справедливого вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

В зв`язку із частковим задоволенням позову, на підставі ст. 139 КАС України, сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача складає 2102,00 (дві тисячі сто дві) грн.

Керуючись положеннями ст. ст. 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 241-246, 255, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ " в Україні задовольнити частково;

2. Визнати протиправним та скасувати в повному обсязі податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 10.02.2020 р. №00001764207 щодо Представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ" в Україні (ідентифікаційний код 26600387, юридична адреса: 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б) про накладення штрафу у розмірі 510 (п`ятсот десять ) грн 00 коп;

3. В іншій частині позову відмовити;

4. Стягнути на користь представництва "МЕДА ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ СВІТСЕЛЕНД ГМБХ " в Україні (001054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 57-Б, код ЄДРПОУ 26600387) судові витрати у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві грн) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 43141267).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення складено і підписано 07 жовтня 2020 року

Суддя Н.Г. Вєкуа