Ухвала суду № 92026030, 05.10.2020, Міжгірський районний суд Закарпатської області

Справа № 302/17/19

1-кп/302/5/20

23

У Х В А Л А

(в повному обсязі)

05.10.2020 смт.Міжгір`я

Міжгірський районний суд Закарпатської області

в особі суддя Кривка В.П. ,

з участю: секретар судового засідання Царь О.В.,

прокурор Савка В.Ю.,

обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисник – адвокат Белла В.М.,

представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинувальними актами № ЄРДР 1201807011000077 від 14.02.2018, № 120118070110000614 від 28.12.2018 про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України; ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ст.ст. 27 ч.5, 191 ч.4, 358 ч.3 КК України, - у частині розгляду клопотання сторони обвинувачення про призначення в справі повторної судової криміналістичної будівельно-технічної експертизи,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувальних актів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за такими обставинами.

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «КІК» (далі ТзОВ «КІК»), код: 20435160, розташованого за адресою: смт. Дубове, вул. Гагаріна, будинок №2 квартира №5, Тячівського району Закарпатської області, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, в порушення своїх службових обов`язків, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою привласнення майна, а саме грошових коштів Торунської сільської ради, за попередньою змовою з фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 , який здійснював технічний нагляд за будівництвом об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги Торунь-Лопушне, км 0+000 - км 2+830, в межах села Лопушне Міжгірського району» на підставі укладеного договору з Торунською сільською радою Міжгірського району Закарпатської області №15 від 21.09.2018, зловживаючи службовим становищем, вніс до офіційних документів, а саме актів №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень - грудень 2017 року форми КБ-2в завідомо неправдиві відомості, щодо виконання та завищення об`ємів виконаних будівельних робіт під час проведення капітального ремонту автомобільної дороги Торунь - Лопушне, що в межах села Лопушне Міжгірського району Закарпатської області та затвердив їх власним підписом, хоча фактично вказані будівельні роботи згідно висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №5064/5065/18-26 від 31.10.2018 - проведених контрольних обмірів не відповідають обсягам та вартості робіт визначених в Акті прийняття виконаних будівельних робіт станом на день складання зазначених актів по об`єкту: «Капітальний ремонт автомобільної дороги Торунь-Лопушне, км 0+000 - км 2+830, в межах села Лопушне Міжгірського району».

Окрім цього, ОСОБА_1 затвердив вищезазначені акти власним підписом на загальну суму вартості виконаних будівельних робіт 1 327 944,00 грн. з ПДВ (один мільйон триста двадцять сім тисяч дев`ятсот сорок чотири гривні 00 копійок). Однак, згідно висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №5064/5065/18-26 від 31.10.2018, за результатами контрольних обмірів встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з проведення капітального ремонту автомобільної дороги Торунь - Лопушне, в межах села Лопушне, Міжгірського району, не відповідають обсягам та вартості робіт визначеним в Актах прийняття виконаних будівельних робіт станом на день складання зазначених актів на загальну суму 336 620,00 (триста тридцять шість тисяч шістсот двадцять гривень 00 копійок), що станом на 2017 рік відповідає великим розмірам, чим зловживаючи своїм службовим становищем та за попередньою домовленістю привласнив та розтратив майно Торуньської сільської ради на загальну суму 336 620,00 (триста тридцять шість тисяч шістсот двадцять гривень 00 копійок

Під час судового розгляду сторона обвинувачення (прокурор) заявила клопотання про проведення в справі повторної судової будівельно-технічної експертизи , на вирішення якої вважає за необхідне поставити питання : Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт проведення капітального ремонту автомобільної дороги Торунь-лопушне Міжгірського району Закарпатської області, обсягам та вартості робіт , вказаних у кошторисі та зазначених в актах прийняття виконаних робіт станом на день складання цих актів? Якщо не відповідають , то в чому полягає невідповідність?

Це клопотання обґрунтовано тим , що під час судового розгляду кримінального провадження стороною захисту поставлено під сумнів висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №5064/5065/18-26 від 31.10.2018 проведеної експертами Хмельницького відділення Київського НДІСЕ, що за адресою м.Хмельницьк вул.Володимірівська,109 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Зокрема сторона захисту вважає, що при проведенні експертизи були порушені вимоги вимог «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5», без відповідних промірів, обладнання (спецінструментів) та контрольних вирізувань асфальтобетонного полотна (шурфування) у відповідних місцях дорожнього покриття, з метою встановлення дійсної товщини асфальтобетонного покриття на досліджуваній ділянці дороги та в порушення Методикою визначення товщини конструктивного шару дорожнього одягу, що обумовлює використання спеціального обладнання під час натурного обстеження ділянки дороги, отримання «кернів» в результаті шурфування дорожнього покриття, та подальшого їх дослідження в лабораторії (заміри згідно Методики повинні були робитись на відстані 1 метр від краю дорожнього покриття по всій довжині досліджуваної ділянки дороги), а також Державних будівельних норм України (ДБН В.2.3-4:2015), згідно пунктів 64 та 65 Таблиці 21.1 яких передбачено здійснювати перевірку товщини шару асфальтобетонних покриттів та основ шляхом кернування та проведення не менше 3-х вимірів (кернів) на 9000 м.кв. площі на відстані не менше ніж 1 м. від крайки покриття.

Також сторона захисту вважає, що мають місце порушення п.п.2.3., 3.4., 3.5., 3.9, 4.14, 4.15 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», а саме експерт самостійно збирав матеріали, які підлягають дослідженню, вибирав вихідні дані для проведення експертиз, які в наданих матеріалах є неоднозначні, не оформив відповідний протокол згідно з вимогами процесуального законодавства по відібраних зразках, не викликав учасників процесу, або інших осіб при дослідженні об`єкту експертизи (представників ТОВ «КІК» та Торунської сільської ради). В описовій частині висновку експерта належним чином не описав процес дослідження та його результати.

В процесі допиту експертів Хмельницького відділення Київського НДІСЕ ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у судовому засіданні Міжгірського районного суду доводи сторони захисту підтвердились частково. Експерт ОСОБА_4 зазначив, що вказані недоліки які є у висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №5064/5065/18-26 від 31.10.2018 проведеної експертами Хмельницького відділення Київського НДІСЕ можуть бути усунуті при проведенні повторної судової будівельно-технічної експертизи. Тому прокурор вважає , що повторну експертизу слід призначити цим же експертам для усунення недоліків.

Сторона захисту підтвердила свою позицію щодо неправильності проведеної експертизи в кримінальному провадженні на основі вищезазначених доводів та обґрунтувань. Натомість вважає експертизу недопустимим доказом і висловилась проти призначення в справі повторної експертизи.

Оцінивши зміст заявленого клопотання , доводи сторін , дослідивши висновок експертизи , допитавши експерта в судовому засіданні , суд дійшов такого висновку.

Статтею 332 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням, зокрема сторін кримінального провадження за наявності підстав , передбачених статтею 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі , експерту, або експертам. Ця ж норма процесуального закону також передбачає , що суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи незалежно від наявності клопотання, якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким , що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Суд вважає, що сторони кримінального провадження обґрунтовано дійшли спільного висновку про недоліки зазначеної експертизи з огляду на таке.

Із змісту експертного висновку № 5064/5065/18-26 від 31.10.2018, складеного експертами Бочуляк Р.П., Денисов Д.В. Хмельницького відділення КНІСЕ на підставі постанови слідчого Міжгірського відділення поліції Сич О.О., зокрема з розділу «Дослідження» видно , що експерти дослідили надані їм матеріали досудового розслідування кримінального провадження в частині договорів про будівництво (капітальний ремонт) дороги, яка зазначена за реквізитами вище, довідок про вартість робіт та акти виконаних робіт за договором підряду, зазначили положення ДСТУ Б Д.1.-1-2013, тобто «Правила визначення вартості будівництва» за відповідними пунктами. В цьому ж розділі експерти зазначили, що ними досліджувались площі та товщини асфальтобетонного покриття на автодорозі Торунь-Лопушне км 0 + 000 – км 2 + 830 в межах села Лопушне, а тому вони дійшли висновку, що вартість непідтверджених обсягів робіт становить 336620 грн, а вартість фактично виконаних робіт може становити 991324 грн, виходячи з вартості будівельних робіт, зазначених в актах виконаних робіт , в сумі 1 327 944 грн.

Зазначений висновок експертів суд вважає неповним та таким , що викликає сумнів в його обґрунтованості та правильності, бо він не відповідає вимогам закону «про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень ( затв. наказом МЮ Укораїни № 53/5 від 08.10.1998 у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5). Згідно з пунктом 4.15 Інструкції у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також додається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина висновку повинна включати відомості про стан об`єкта дослідження , застосовані методики чи методи дослідження, умови їх застосування; посилання на ілюстрації , додатки та необхідні роз`яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження. Цей пункт Інструкції належно не виконаний експертами, бо із вищевикладеного змісту розділу «Дослідження» не зрозуміло чому експерти дійшли до зазначеного ними висновку про не підтвердження обсягів виконаних робіт, тобто на підставі яких фактичних даних і на основі яких методичних підходів. Натомість ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» передбачає: при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5; при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями (пункти 21.1.21.2) . Окрім цього, ці норми для параметрів контролю асфальтобетонних основ і покриття вимагають визначити товщину шару асфальтно-бетонних покриттів та основ на основі не менше трьох вимірів на 9000 кв. метрів покриття або основи.

У висновку не зазначено жодних контрольних вимірів, які б проводилися експертами.

Пояснення експерта , що ним досліджувалась особисто відповідна ділянка дороги , що стверджено змістом фотоілюстрацій в таблиці 1 до експертного висновку ( т.1, а.с. 112 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № ЄРДР 12018070110000614) суд вважає недостатнім для роз`яснення експертного висновку, бо ця фото фіксація складається всього з шести фото, з яких тільки на трьох фото зафіксовані види на автодорогу з вибоїнами з фіксацією глибини ям. Однак експертами не зазначено в якому місці дороги (відповідні параметри ) ці фотоілюстрації зафіксовані ними. Під час допиту експерт ОСОБА_4 визнав, що ним не залучались під час дослідження об`єкту експертизи представники сторін кримінального провадження чи замовника, підрядника та технагляду, а експерт ОСОБА_5 показав, що він не був присутнім при дослідженні об`єкту експертизи, тобто на зазначеній дорозі.

Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень забороняє експерту самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно (пункт 2.3); вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформляються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства (п.3.4) . Натомість п.3.5 Інструкції передбачає, що коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. З огляду на специфіку об`єкту дослідження експертизи , експертами не належно використано права, передбачені статтею 69 ч.3 КПК України (пункти 2-4 ), а також обов`язок , передбачений п.1 ч. 5 статті 69 КПК України.

Отже, вищевикладене дає підстави суду застосувати положення статті 332 КПК України.

З огляду на те, що експертний висновок містить грубі порушення положень Інструкції, - повторну експертизу слід призначити іншій експертній установі, а саме Львівському НДІСЕ, тобто експертній установі, яка наближена територіально до об`єкта дослідження. Таке визначення експертної установи обумовлено й тим, що зазначена повторна експертиза ухвалою суду від 10.02.2020 призначалась для проведення експертом(ами) Закарпатського НДЕКЦ. Натомість експертом цієї установи ОСОБА_6 письмово повідомлено суд про неможливість проведення цієї експертизи за винесеними питаннями оскільки відсутній механізм та методика визначення об`ємів та вартості виконаних робіт станом у минулому в цій експертній установі. У судовому засіданні цей експерт роз`яснив свою позицію. Сторона обвинувачення (прокурор) у зв`язку з цим заявив клопотання призначити повторну експертизу Львіському НДІСЕ, який в інших кримінальних провадженнях розпочав виконання експертиз зазначеного виду за аналогічниими питаннями, які поставлені на вирішення такої експертизи.

Оскільки експертиза призначається в осінній період за місцем розташування географічно об`єкта в гірській місцевості, строк проведення експертизи слід визначити два місяці з дня отримання експертною установою цієї ухвали з додатком матеріалів кримінального провадження.

Керуючись статтями 371, 372, 376, 242, 332 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання прокурора задовольнити. Призначити в справі повторну судову криміналістичну будівельно-технічну експертизи по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги Торунь-Лопушне, км 0+000 - км 2+ 830, в межах села Лопушне Міжгірського району Закарпатської області.

На вирішення експертизи постановити питання :

- від сторони обвинувачення (прокурора): Чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних робіт проведеного капітального ремонту автомобільної дороги Торунь-Лопушне в Міжгірському районі Закарпатської області за реквізитами об`єкту будівництва, - обсягам та вартості робіт, зазначених у кошторисі та в актах прийняття виконаних робіт станом на день складання зазначених актів? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

Проведення експертизи доручити експерту (експертам) Львівського НДІСЕ, м. Львів.

Роз`яснити експерту (експертам) права і обов`язки, передбачені статтями 101,102 КПК України , а також відповідальність, передбачену статтями 70 КПК України, 384, 385 КК України, ст. 185-3 КУпАП: за дачу завідомо неправдивого висновку; за відмову без поважних причин від виконання обов`язків експерта, покладених судом, невиконання інших обов`язків експерта, за злісне ухилення від явки в суд.

Встановити строк проведення експертизи два місяці з дня отримання експертом копії ухвали та наданих для проведення експертизи матеріалів.

Для проведення експертизи надіслати в експертну установу матеріали досудового розслідування кримінального провадження (всього 3 томи).

В справі оголосити перерву до отримання експертного висновку.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на остаточне рішення вправі.

Суддя:В. П. Кривка