Рішення № 91952299, 28.09.2020, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 р. справа № 520/376/20

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Горшкової О.О.,

при секретарі судового засідання - Бондар О.В.,

за участю: представника позивача – Коваленко В.М.,

представника відповідача та третьої особи - Жилки С.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" (провул.Ващенківський, буд.28-А, м.Харків, 61010, код ЄДРПОУ 42328590) до Виконавчого комітету Харківської міської ради (м-н Конституції, буд.7, м.Харків, 61003), третя особа: Харківська міська рада (м-н Конституції, буд.7, м.Харків, 61003, код ЄДРПОУ 04059243) про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", в частині демонтажу спеціальної конструкції яка знаходиться у користуванні ТОВ "ЮБК ПЛЮС" та розташована за адресою: м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22-Б, а саме - пункт 109 Додатку 1 до цього рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про протиправність п.109 додатку 1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" в частині демонтажу спеціальної конструкції, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , оскільки інформаційний щит за адресою: м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22-Б не є рекламою, на яку необхідно отримувати дозвіл. Так, представник позивача звертає увагу, що така вивіска не вважається рекламою, оскільки становить інформацію про найменування та ціну товару у місцях реалізації даного товару. Отримання будь-яких дозволів для розміщення інформаційного листа чинним законодавством не передбачено.

Представник відповідача та третьої особи, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказав, що ТОВ "Рефілл" за відсутності відповідного дозволу, розмістило за адресою: м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд.22-Б, рекламний засіб, який відповідно до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" підлягав демонтажу власними силами та за рахунок власника.

У судовому засіданні 28.09.2020 року представник позивача підтримав доводи позовної заяви та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи у судовому засіданні заперечував проти позову, просив суд відмовити у його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши правову позицію представника позивача, заперечення представника відповідача та третьої особи, суд встановив наступне.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" (код ЄДРПОУ 42328590) зареєстроване як юридична особа 28.04.2014 року, про що в Єдиному державному реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, громадських організацій міститься запис №14801020000077612.

До видів діяльності товариства віднесено, зокрема, за кодом КВЕД 47.30: Роздрібна торгівля пальним (основний); код КВЕД 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

Як вбачається з матеріалів справи, у ТОВ "ЮБК Плюс" на підставі укладеного з АТ КБ "Приватбанк" договору фінансового лізингу №4Ю16062 ЛИ від 20.08.2016 знаходиться в користуванні нежитлова будівлі літ."В-1" (площа 22,0 кв.м.), яка розташована за адресою м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б.

13.08.2018 року між ТОВ "ЮБК Плюс" (орендодавець) та ТОВ "Рефілл" (орендар) укладено договір №34-АЗС оренди автозаправної станції, яка розташована за адресою м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б.

В акті прийому – передачі майна АЗС в оренду від 20.08.2018 року зазначено, що перелік майна, яке передано оренд одарю перераховано в описі № 1 до договору оренди.

Так, відповідно до опису №1 майна, переданого за договором від 13.08.2018 року №34-АЗС, до складу АЗС, які передано в оренду, входить в тому числі і інформаційне табло (ціновий пілон).

ТОВ "Рефілл" за місцем торгівлі м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б проводить роздрібну торгівлю пальним, що підтверджується ліцензією №20370314201900138.

16.10.2019 року Департаментом контролю Харківської міської ради прийнято припис №5/124 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у м.Харкові стосовно розповсюджувача реклами ТОВ "Реффіл" (місцезнаходження - м. Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22 –Б).

Так, в результаті проведеної перевірки встановлено розміщення об`єкту зовнішньої реклами (щита стаціонарного) за адресою: м. Харків, вул.. Харківських Дивізій, буд. 22–Б без відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами (ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу").

В подальшому, 13.11.2019 Виконавчим комітетом Харківської ради прийнято рішення №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", у додатку до якого (пункт 109) зазначено об`єкт, який підлягає демонтажу, а саме - «щит стаціонарний», розповсюджувач реклами - ТОВ «Рефілл», адреса: м.Харків, вул. Харківських Дивізій, буд. 22 –Б

Позивач, не погодившись з таким рішенням суб`єкта владних повноважень, звернувся до суду із даним позовом.

Статтею 1 Закону України "Про рекламу" визначено наступні терміни:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.8 ст. 8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Частиною 1 ст. 9 Закону України "Про рекламу" визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

У відповідності до ч.6 вказаної статті вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

З аналізу наведених правових норм слідує, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

При цьому приписи Закону України "Про рекламу" визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067.

Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Типових правил розміщення зовнішньої реклами).

Відповідно до абзацу 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

В листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва №6635 від 05.09.2007 року зазначено, що у випадку, коли на фасаді будівлі, яку займає суб`єкт господарювання та/або біля входу (в`їзду) до неї розміщено інформаційну вивіску, інформація на якій не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару (послуги), така інформація не є рекламою і її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення об`єкта зовнішньої реклами.

Отже, з системного аналізу вказаних положень випливає, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України «Про рекламу».

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №323/1766/17, від 04.09.2019 у справі №1340/4421/18, від 11.11.2019 у справі № 323/1360/17, від 27.02.2020 у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 у справі №461/4489/16-а.

Отже, визначальним в межах даного адміністративного спору є встановлення того, чи належить розміщена на АЗС, які орендує ТОВ «Рефілл», конструкція до зовнішньої реклами.

Так, ч.2 ст.2 Закону України "По рекламу" визначено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.

Таким чином, якщо обов`язок розміщення інформації передбачений будь-яким іншим законом, то така інформація не є рекламою.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові дія Правил поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також фізичних осіб - підприємців, які здійснюють діяльність у сфері зовнішньої реклами у місті Харкові.

Таким чином Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові можуть бути застосовані виключно у випадках, якщо на такі конструкції поширюються вимоги Закону України "Про рекламу".

Як встановлено судом, ТОВ "Рефілл" здійснюється господарська діяльність з реалізації нафтопродуктів на орендованому автозаправному комплексі за адресою: м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити, зокрема, дані про ціну.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що інформація, передбачена ч.1 цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), визначеним відповідними нормативно-правовими актами, у тому числі технічними регламентами, або прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Таким чином, Закон України "Про захист прав споживачів" зобов`язує продавця дотримуватись технічних регламентів або, нормативно-правових актів, прийнятих для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року №1442 затверджені Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами.

Згідно п.8 вказаних Правил, відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів, що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС.

Отже, відомості, розміщені на табло, є необхідною для споживача інформацією та необхідною умовою для власника (орендаря) АЗС.

Як вбачається з матеріалів справи, на в`їзді до АЗС, яку орендує позивача, знаходиться інформаційний щит, на якому міститься інформація про нафтопродукти, що продаються на АЗС та їх ціна, що відповідає вимогам Закону України "Про захист прав споживачів" та Правилам №1442, оскільки інформація, розміщена на інформаційному щиті не містить закликів до придбання товарів, а виключно інформацію про нафтопродукти, що реалізуються на АЗС.

Таким чином, спеціальна конструкція, яка знаходиться за адресою:м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б не є рекламною конструкцією в розумінні Закону України "Про рекламу", а розміщена на виконання вимог Закону України "Про захист прав споживачів" та Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, тому в силу вимог ст.2 Закону України "Про рекламу", всі положення вказаного закону на них не поширюються, так само як і вимоги, що встановлені Правилами розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові.

Крім того, суд звертає увагу, що за приписами частини 7 статті 8 Закону України "Про рекламу", розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно Ліцензійного договору від 20.08.2018 року №08-010 про надання дозволу на використання знаку для товарів та послуг. ТОВ "АВІАС Плюс" володіє виключним правом на використання знаку для товару і послуг "АВІАС Плюс", який охороняється свідоцтвом №83971 виданим 25.10.2007 року департаментом інтелектуальної власності, відтак ТОВ "РЕФІЛЛ" має право на використання знаку для товарів та послуг "АВІАС Плюс" на власних або орендованих АЗС.

Посилання відповідача на те, що на спірній конструкції відсутня інформація про зареєстроване найменування суб`єкта господарювання, який займає це приміщення чи відсутність даних про час роботи останнього, що свідчить про належність конструкції до зовнішньої реклами є помилковими, оскільки, за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про зареєстроване найменування суб`єкта господарювання не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом статті 9 вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність.

Відповідно до статті 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело прав

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява №65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії» серія А. 303-А; пункт 29).

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами ч.1 ст.9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, з огляду на те, що на конструкцію, зазначену у п.109 додатку №1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" не розповсюджується дія Закону України "Про рекламу", а відповідачем в силу вимог ст.77 КАС України не доведено правомірність прийняття спірного рішення та допущення позивачем порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", то суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

Стосовно клопотання представника позивача про стягнення за рахунок відповідача судового збору, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністратвиного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Разом з тим суд звертає увагу, що з адміністративним позовом до суду звернулась ТОВ "ЮБК ПЛЮС", яке згідно квитанції №4 від 11.01.2020 року сплатило судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

В ході розгляду справи судом здійснено заміну позивача з ТОВ "ЮБК ПЛЮС" на ТОВ "РЕФІЛЛ". Вказані товариства є різними юридичними особами та мають різні коди ЄДРПОУ.

Доказів сплати Товариством з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" судового збору за подання адміністративного позову у справі №520/376/20 представником позивача не надано, у зв`язку з чим відсутні підстави для відшкодування ТОВ "РЕФІЛЛ" витрат зі сплати судового збору за платіжним документом, наданим іншою юридичною особою.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" до Виконавчого комітету Харківської міської ради, третя особа: Харківська міська рада про скасування рішення - задовольнити.

Скасувати пункт 109 додатку 1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.11.2019 року №856 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕФІЛЛ" провести демонтаж спеціальної конструкції, яка знаходиться на праві оренди в ТОВ "РЕФІЛЛ", та розміщена за адресою: м.Харків, вул.Харківських Дивізій, буд. 22 –Б.

Клопотання представника позивача щодо стягнення судових витрат - залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 01 жовтня 2020 року.

Суддя О.О. Горшкова