Рішення № 91950423, 01.10.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Житомир

справа № 240/8663/20

категорія 104020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області та Ради адвокатів Житомирської області про визнання неправомірними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати неправомірними дії Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області щодо відмови у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката;

- скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020 про часткове скасування рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА №4 від 24.06.2010 в частині видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 ;

- визнати неправомірними дії Ради адвокатів Житомирської області щодо відмови в видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвокат;

- зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області прийняти від ОСОБА_1 присягу адвоката України, після чого безкоштовно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Атестаційної палати Житомирького регіонального відділення Кваліфікаціно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 вирішено видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Вказує, що у період з 02 вересня 1998 року по 28 березня 2004 року працював на посаді судді Коростенського міського суду Житомирської області, а з 29 березня 2004 року по 11 лютого 2020 року працював на посаді судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області. Після звільнення з посади судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у відставку, 21 лютого 2020 року звернувся із заявою до Ради адвокатів Житомирської області про прийняття присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Однак у відповідь на звернення, Рада адвокатів Житомирської області листом від 27.05.2020 повідомила про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України у зв"язку з тим, що Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури України у Житомирській області 16.03.2020 прийнято рішення №3/1 про часткове скасування рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА №4 від 24.06.2010 у частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позивач вважаючи протиправними рішення та дії Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області і Ради адвокатів Житомирської області щодо відмови у видачі йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, звернувся до суду з даним позовом за захистом порушеного права.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження.

17 липня 2020 року Рада адвокатів Житомирської області надіслала до суду відзив на позовну заяву (за вх.№25337/20), у якому заперечує щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування зазначає, що в межах своїх повноважень Рада адвокатів Житомирської області 14 травня 2020 року прийняла рішення, яким відмовила у задоволенні заяви позивача про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про що прямо зазначено у листі, адресованому позивачу 27.05.2020 за вих.№70.

Вказує, що станом на день складення іспиту - 24.06.2010 було чинним Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затверджене Указом Президента України від 05.05.1993 №155/93. Відповідно до п.32 розділу IV зазначеного Положення, особі, яка успішно склала кваліфікаційні іспити, на підставі рішення атестаційної палати у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення кваліфікаційно-дисциплінарна комісія видає свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю за формою, що додається, якщо для цього немає перешкод, пов`язаних з несумісністю. Під час одержання свідоцтва особа, якій його вручено, складає Присягу адвоката України. Якщо особа протягом вказаного строку не одержить зазначене свідоцтво і не складе Присягу адвоката України, рішення про видачу свідоцтва кваліфікаційно-дисциплінарною комісією в установленому порядку анулюється.

Зважаючи на те, що даних про отримання ОСОБА_1 у 2010 році свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у Ради адвокатів Житомирської області не було, Радою адвокатів Житомирської області направлено запит до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області щодо вирішення питання про анулювання рішення про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 або інших рішень стосовно нього.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області 16 березня 2020 року прийняла рішення №3/1 про часткове скасування рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення №4 від 24.06.2020 в частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 .

Тому, зважаючи на прийняття рішення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020 у Ради адвокатів Житомирської області були відсутні законні підстави для прийняття присяги у позивача та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Відповідач – Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області письмового відзиву на позовну заяву до суду не надіслала.

У судове засідання 13.08.2020 прибули позивач та представники відповідачів.

Позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві.

Додатково зазначив, що Атестаційна плата Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області є різними органами та мають різні повноваження.

Представник відповідача – Ради адвокатів Житомирської області заперечив щодо задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 17 липня 2020 року (за вх.№25337/20).

Представник відповідача – Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області заперечила щодо задоволення позовних вимог з аналогічних підстав, зазначених Радою адвокатів Житомирської області.

Додатково вказала, що Атестаційна плата Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури була складовою органу самоврядування адвокатів Житомирської області, так само як і Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області.

У ході судового розгляду справи 13.08.2020, судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення позивача та представників відповідачів, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи та поставлено на обговорення питання про можливість переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Позивач та представники відповідачів не заперечувала проти переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Зважаючи на викладене, суд заслухавши думку сторін, відповідно до протокольної ухвали, на місці ухвалив - перейти до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Складення рішення у повному обсязі відкладалось у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці з 17.08.2020 по 11.09.2020.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що у період з 02 вересня 1998 року по 28 березня 2004 року ОСОБА_1 працював на посаді судді Коростенського міського суду Житомирської області, з 29 березня 2004 року по 11 лютого 2020 року працював на посаді судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області, що сторонами не заперечується.

Відповідно до наказу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області №04/к від 10.02.2020, на підставі рішення Вищої ради правосуддя №1515-VІІІ про звільнення з посади судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у зв"язку із поданням заяви про відставку, ОСОБА_1 з 11 лютого 2020 року відраховано зі штату Коростенського міськрайонного суду Житомирської області (а.с.20).

Згідно з рішенням Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 ОСОБА_1 успішно склав іспити та відповідно до ст.13 Закону України «Про адвокатуру», ст.31 Положення про кваліфікаціно-дисциплінарні комісії адвокатури, атестаційна палата вирішила видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю , що сторонами не заперечується (а.с.8).

21 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Житомирської області із заявою за вх.№55 у якій просив, у зв"язку із прийняттям рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 та звільненням його з посади судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у відставку, прийняти від нього присягу адвоката України, після чого видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України (а.с.9).

16 березня 2020 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області прийняла рішення №3/1 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА». Відповідно до змісту вказаного рішення, частково скасовано рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 у частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 (а.с.59-61).

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 21 лютого 2020 року за вх.№55 Рада адвокатів Житомирської області 14 травня 2020 року прийняла рішення №36/5 згідно з яким ОСОБА_1 відмовлено у прийнятті Присяги адвоката України та видачі йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у зв"язку із скасуванням рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 у частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 (а.с.62-63).

Не погоджуючись із рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА». та діями Ради адвокатів Житомирської області та Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області, вважаючи їх протиправними та такими, що порушують право на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулює Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон України №5076-VI).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України №5076-VI адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Пунктом 2 ч.1 ст.1 Закону України №5076-VI визначено, що адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, вказаний Закон, інші законодавчі акти України, що зазначені у ст.3 Закону України №5076-VI.

Відповідно до вимог ч.1 ст.6 Закону України №5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ч. 2 ст.6 Закону України №5076-VI визначено, що не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає.

З огляду на системний аналіз вказаної норми закону слідує, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення іспиту та присяги адвоката України, отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Окрім того, суд зазначає, що відповідно до ст.2 Закону України «Про адвокатуру» №2887-ХІІ від 19.12.1992 (в редакції, чинній на момент складання іспитів ОСОБА_1 ) (далі – Закон України №2887) адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 та ч.4 ст.13 Закону України №2887 для визначення рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питань про дисциплінарну відповідальність адвокатів у Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі утворюються строком на 3 роки кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури. Ці комісії утворюються у складі двох палат - атестаційної та дисциплінарної. Рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про відмову у видачі свідоцтва приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати.

Матеріали справи свідчать, що позивач з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконав таку необхідну умову - в 2010 році успішно склав кваліфікаційний іспит, що не заперечується відповідачами та підтверджується рішенням Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 24.06.2010 №4 (а.с.8).

Однак, як встановлено судом під час розгляду справи та не заперечується сторонами, Коренюк Валерій Петрович Присягу адвоката України не складав, а отже рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 24.06.2010 №4 в частині видачі позивачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України не виконано, тобто не реалізовано.

Суд зазначає, що Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області 16.03.2020 прийнято рішення №3/1 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА», згідно з яким частково скасовано рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 у частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 (а.с.59-61).

В обґрунтування скасування рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області зазначила, що станом на день складення іспиту - 24.06.2010 було чинним Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затверджене Указом Президента України від 05.05.1993 №155/93. Відповідно до п.32 розділу IV зазначеного Положення, особі, яка успішно склала кваліфікаційні іспити, на підставі рішення атестаційної палати у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення кваліфікаційно-дисциплінарна комісія видає свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю за формою, що додається, якщо для цього немає перешкод, пов`язаних з несумісністю. Під час одержання свідоцтва особа, якій його вручено, складає Присягу адвоката України. Якщо особа протягом вказаного строку не одержить зазначене свідоцтво і не складе Присягу адвоката України, рішення про видачу свідоцтва кваліфікаційно-дисциплінарною комісією в установленому порядку анулюється.

Також, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області в оскаржуваному рішення вказала на те, що відповідно до розписки ОСОБА_1 , 26.04.2010 він отримав Програму складення кваліфікаційних іспитів, а також ознайомився з Порядком складення кваліфікаційних іспитів, порядком складення Присяги адвоката України, а також ознайомлений з тим, що на час прийняття Присяги адвоката України не повинен мати обмежень щодо набуття статусу адвоката, встановлених ст.2 Закону України «Про адвокатуру» у іншому разі рішення атестаційної палати про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та свідоцтво, у разі його оформлення, анулюється без повернення сплачених коштів.

Відповідач - Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області окрім іншого, зауважила, що ОСОБА_1 не мав права складати Присягу адвоката України та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю працюючи суддею Коростенського міськрайонного суду Житомирської області, саме тому скасовано рішення Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 у частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 .

Щодо правомірності рішення Кваліфікаційної-дисциплінарна комісії адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 50 Закону України №5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури підконтрольна та підзвітна конференції адвокатів регіону.

Згідно з частиною третьою статті 50 Закону України №5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діє у складі кваліфікаційної та дисциплінарної палат. Кваліфікаційна палата утворюється у складі не більше дев`яти членів, дисциплінарна - не більше одинадцяти членів палати.

Відповідно до частини п`ятої статті 50 Закону України №5076-VI до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать: 1) організація та проведення кваліфікаційних іспитів; 2) прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту; 3) прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвокатів; 5) вирішення інших питань, віднесених до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури цим Законом, рішеннями конференції адвокатів регіону, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Ради адвокатів України, з`їзду адвокатів України.

У передбачених цим Законом випадках повноваження кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури здійснює її кваліфікаційна або дисциплінарна палата.

Частиною десятою статті 50 Закону України №5076-VI передбачено, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою і діє відповідно до цього Закону, інших законів України та положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури.

Суд зауважує, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області, як на підставу прийняття оскаржуваного рішення посилається на п.32 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Президента України від 05.05.1993 №155/93, яке втратило чинність на момент прийняття рішення №3/1 від 16.03.2020.

Скасування Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області рішення, яке вже породило відповідні юридичні наслідки для особи, відносно якої таке рішення прийнято, є неприпустимим відповідно до принципу належного врядування та таким, що ухвалено поза межами повноважень.

Суд зауважує, що у Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Суб"єкти владних повноважень є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами. Таким чином, суб"єкт владних повноважень не може скасовувати свої попередні рішення або рішення свого правонаступника, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між суб"єктом владних повноважень і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення.

Суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дій і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" , заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" , заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку що порушення, допущені відповідачем - Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області, як суб"єктом владних повноважень, при прийнятті рішення №3/1 від 16.03.2020 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА» у частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 , є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Щодо позовних вимог до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області та Ради адвокатів Житомирської області про визнання неправомірними дій щодо відмови у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, згідно з рішенням Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №4 від 24.06.2010 ОСОБА_1 успішно склав іспити та відповідно до ст.13 Закону України «Про адвокатуру», ст.31 Положення про кваліфікаціно-дисциплінарні комісії адвокатури, - вирішено видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю , що сторонами не заперечується (а.с.8).

На момент звернення позивача (21 лютого 2020 року) до Ради адвокатів Житомирської області із заявою за вх.№55 про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України набрав чинності Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон України №5076-VI) (а.с.9).

Згідно з ч.1 ст.11 Закону України №5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З огляду на викладене, повноваження щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, відповідно до норм чинного законодавства покладено на Раду адвокатів Житомирської області.

У свою чергу, підставою відмови Радою адвокатів Житомирської області у видачі позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката стало рішення Кваліфікаціно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020, тобто зазначені дії Ради адвокатів Житомирської області та оскаржуване рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області є взаємопов"язаними.

Отже дії Ради адвокатів Житомирської області з приводу відмови ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката є протиправними, оскільки прийняті на підставі незаконного та необґрунтованого рішення.

Щодо позовних вимог у частині визнання протиправними дій Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області щодо відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, суд зазначає наступне.

Вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області дій щодо відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не вчиняла.

Що стосується позовних вимог про зобов`язання Ради адвокатів Житомирської області прийняти у позивача Присягу адвоката України, видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1ст.6 Закону України №5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 Закону України №5076-VІ передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України №5076-VІ особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство чітко визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, законодавством встановлено певний та послідовний алгоритм дій, які необхідно вчинити перед отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю.

У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Водночас, з врахуванням позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 18.07.2018 у справі №826/3520/15, зважаючи на природу та підстави даного спору та враховуючи висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, суд вважає за доцільне зазначити, що орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Таким чином, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що прийняття присяги адвоката України та видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, посвідчення адвоката України відноситься до дискреційних повноважень відповідача - Ради адвокатів Житомирської області.

Одночасно, застосовуючи механізм належного захисту прав позивача та їх відновлення, користуючись повноваженнями, наданими ч.2 ст.9, ч. 2 ст.245 КАС України, суд вважає за необхідне зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 21.02.2020 за вх.№55 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

Щодо доводів відповідачів, з приводу несумісності професій, суд вказує, що факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження, чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Частинами 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачами у порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність дій відповідачів, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Щодо встановлення судового контролю за виконанням рішення та подання відповідачем звіту про виконання рішення на підставіст.382 КАС України суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 382 КАС України передбачено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Аналіз наведених норм свідчить на користь висновку, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, яке має застосовуватися у виключних випадках.

Поряд з цим суд враховує, що позивачем не наведено причин та не надано доказів, які б свідчили про те, що відповідачі можуть ухилятися від виконання рішення суду, тому, суд дійшов до висновку, що відсутні підстави для зобов`язання відповідачів подати звіт про виконання даного судового рішення.

Відповідно до ч.5 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідн. номер НОМЕР_1 ) до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області (вул.Велика Бердичівська, 28, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 257770550) та Ради адвокатів Житомирської області (вул. Велика Бердичівська, 28, Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 38708386) про визнання неправомірними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №3/1 від 16.03.2020 «Про часткове скасування рішення №4 від 24.06.2010 Атестаційної палати Житомирського регіонального відділення КДКА» в частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 .

Визнати протиправними дії Ради адвокатів Житомирської області щодо відмови ОСОБА_1 у прийнятті присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Зобов`язати Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 21.02.2020 за вх.№55 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду викладених у даному рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі 01 жовтня 2020 року.

Суддя А.В. Горовенко