Рішення № 91950261, 01.10.2020, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2020 р. Справа№200/5102/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Льговської Ю.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306), Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

26 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306) про:

визнання протиправним та скасування наказу начальника Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) (по особовому складу) від 07 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення позивача;

визнання протиправним та скасування наказу командира Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) (по стройовій частині) від 08 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати позивача таким, що справи та посаду здав, направлення для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату та виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

поновлення позивача на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина А-3306) або на рівнозначній посаді з 08 травня 2020 року;

стягнення з Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина А-3306) на користь позивача матеріального та грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09 травня 2020 року по день поновлення позивача на військовій службі.

Крім того, позивач просить звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі та в частині стягнення матеріального та грошового забезпечення в межах суми платежу за період з 09 травня 2020 року по 26 травня 2020 року в розмірі 9 766, 84 гривні.

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на постанову Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2020 року, якою закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про вчинення ним правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи за правилами загального провадження; вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); задоволено частково клопотання представника позивача про витребування доказів.

22 червня 2020 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в позові з наступних підстав: 1) порушення підсудності справи з огляду на сумніви відповідача щодо проживання позивача у м. Слов`янськ Донецької області, оскільки надана позивачем довідка щодо місця реєстрації датована 19 березня 2020 року, а позовна заява - 26 травня 2020 року; 2) Військово-медичний клінічний центр Північного регіону (Військова частина А-3306) є неналежним відповідачем у справі; 3) посилання позивача на бездоганну поведінку спростовуються матеріалами його особової справи, відповідно до яких останнього було притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 11 квітня 2020 року; 4) позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі результатів службового розслідування, якими встановлено вину позивача в порушенні військової дисципліни.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306) про розгляд справи за правилами загального провадження; задоволено клопотання та залучено до участі у справі в якості другого відповідача Військовий мобільний госпіталь (Військова частина А0209); витребувано докази у справі; призначено судове засідання на 19 серпня 2020 року.

13 серпня 2020 року надійшли пояснення, в яких представник другого відповідача зазначив, що позивач з огляду на особливий період в Україні повинен виконувати обов`язки військової служби протягом доби.

19 серпня 2020 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача виклав свої доводи щодо наданих відповідачем до відзиву доказів знаходження позивача в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, 19 серпня 2020 року представником позивача подана уточнена позовна заява, в якій він змінив предмет позову шляхом доповнення додатковою позовною вимогою про визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини А3306 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року в частині оголошення дисциплінарного стягнення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби через невідповідність, яка прийнята судом до розгляду, оскільки це забезпечує ефективний захист прав позивача, а також виходячи з того, що представник позивача вказував на необізнаність з цим наказом та невручення його позивачеві.

19 серпня 2020 року другим відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому він звертає увагу на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, стягнення за яким не знято на час вчинення другого дисциплінарного порушення, та зазначає, що в аркуші бесіди від 19 квітня 2020 року позивач визнав вину у порушенні військової дисципліни та виявив небажання продовжувати надалі військову службу.

09 вересня 2020 року до суду від другого відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких він посилається на те, що підставою звільнення було повторне протягом 12 місяців служби притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни.

21 вересня 2020 року відповідачами надано додаткові письмові пояснення щодо доказів на підтвердження стану алкогольного сп`яніння позивача та долучено до них додаткові докази.

22 вересня 2020 року представником позивача надано додаткові письмові пояснення, в яких викладено свої заперечення щодо наданих відповідачами доказів, та долучено свої додаткові докази в обґрунтування викладених заперечень.

23 вересня 2020 року у судовому засіданні в якості свідка був допитаний лікар ОСОБА_2 .

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 19 серпня 2020 року до 17 вересня 2020 року, до 23 вересня 2020 року, до 28 вересня 2020 року.

У судове засідання, призначене на 28 вересня 2020 року, сторони не з`явились, надіслали клопотання про проведення судового засідання у письмовому, а тому суд на підставі частини дев`ятої статті 205 КАС України вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Дослідивши та оцінивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних силах України за контрактом від 29 листопада 2019 року на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209), який є структурним підрозділом Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306).

Наказом командира Військової частини А-3306 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 за порушення статей 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, незадовільне ставлення до військової служби та виконання службових обов`язків, вживання спиртних напоїв та перебування в стані алкогольного сп`яніння позивачеві оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказом начальника Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) від 07 травня 2020 року № 7-РС звільнено позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). Позивач у позові вказує, що копію наказу йому не вручено.

Наказом командира Військового мобільного госпіталю (по стройовій частині) (військова частина А0209) від 08 травня 2020 року № 115 вирішено вважати позивача таким, що справи та посаду здав, направлено для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату; з 08 травня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Судом встановлено, що при прийнятті вказаних наказів відповідачем дотримано вимоги статті 83 Дисциплінарного статуту щодо виду дисциплінарного стягнення, відповідності його військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира; статті 87 Дисциплінарного статуту щодо строків накладення дисциплінарного стягнення (протягом місяця від дня закінчення службового розслідування - 24 квітня 2020 року та в межах шести місяців з дня виявлення правопорушення).

Із наказу командира Військової частини А0209 (з основної діяльності) від 24 квітня 2020 року № 36 про результати службового розслідування суд вбачає, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідачем враховано попереднє притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, яке не знято на час вчинення порушення військової дисципліни 18 квітня 2020 року.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008), конкретизовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підстави застосування дисциплінарного стягнення визначено частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

За приписами цієї норми у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) (пункт «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту).

Отже, чинним законодавством передбачено можливість накладення такого дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби через службову невідповідність у разі, зокрема, порушення військовослужбовцем військової дисципліни.

Абзацом 7 статті 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Отже, доведенню підлягає той факт, що позивач вживав спирті напої під час виконання обов`язків військової служби.

Враховуючи, що позивач є військовослужбовцем за контрактом, суд дійшов висновку, що до обов`язків військової служби слід віднести службові обов`язки позивача за посадою, яку він займає протягом строку контракту, а також особливі обов`язки військовослужбовців, визначені статутами Збройних Сил України. Наказом командира Військової частини А-3306 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 визначено порушення позивачем обов`язків військової служби, передбачених статтями 11, 16, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

При визначенні часу виконання обов`язків військової служби судом враховано, що з моменту оголошення рішення про мобілізацію Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року

№ 1932-XII (далі – Закон № 1932-XII) діє особливий період.

За приписами статті 19 Закону № 1932-XII цивільний захист України у мирний час здійснюється відповідно до Кодексу цивільного захисту України, а в особливий період та з метою підготовки до нього - з урахуванням особливостей, визначених законодавством про оборону, мобілізацію та правовий режим воєнного стану.

Отже, особливий період передбачає стан бойової та мобілізаційної готовності, у тому числі військових частин.

Відповідно до частини четвертої статті 201 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, заходи, пов`язані із забезпеченням бойової та мобілізаційної готовності військової частини, виконуються за наказом її командира в будь-який час доби з наданням військовослужбовцям не менше ніж 4 годин відпочинку на добу.

З огляду на ці приписи суд дійшов висновку, що позивач під час особливого періоду в Україні повинен виконувати обов`язків військової служби протягом доби з метою забезпеченням бойової та мобілізаційної готовності військової частини, а тому і вживання спиртних напоїв на території військової частини в цей період заборонено.

На підтвердження вживання позивачем спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби відповідачем надано: акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, № 2/20 від 18 квітня 2020 року (далі – акт медичного огляду), висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 18 квітня 2020 року (далі – висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння), який видається на підставі акта медичного огляду, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, складений посадовою особою служби правопорядку, акт службового розслідування та додані до нього письмові пояснення учасників подій, аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року.

Оцінюючи акт медичного огляду та висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння, суд виходив з наступного.

Відповідно до абзаців 2 – 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 жовтня 2016 року № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року), (далі – Інструкція № 515), огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння; направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні). З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі – заклади охорони здоров`я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Із акта медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року суд вбачає, що ОСОБА_1 не направлявся оперативним черговим органу управління Служби правопорядку на огляд та ця посадова особа не забезпечувала доставлення позивача до закладу охорони здоров`я Міністерства оборони України –Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209). Вказаним актом в якості особи, яка направила та доставила на огляд, визначено ОСОБА_3 . За матеріалами службового розслідування ОСОБА_3 був черговим Військової частини А0209 під час несення служби в добовому наряді і не має відношення до Служби правопорядку.

Отже, порушено порядок направлення та доставляння позивача на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, встановлений законодавством з метою забезпечення достовірності результатів огляду.

Доводи позивача про те, що Військовий мобільний госпіталь (Військова частина А0209) не має права здійснювати огляд на встановлення стану сп`яніння, суд не приймає до уваги, оскільки за приписами абзацу 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 такий огляд здійснюють альтернативно або заклади охорони здоров`я Міністерства оборони України, або заклади охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям. Військові госпіталі включено до Переліку закладів охорони здоров`я в системі Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 168.

Крім того, абзац 4 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 встановлює, що огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. Посвідченням про проходження підвищення кваліфікації до диплому підтверджується проходження лікарем ОСОБА_2 тематичного удосконалення за програмою діагностики станів сп`яніння, що у сукупності спростовує доводи позивача.

За викладених обставин суд не приймає в якості доказів наданий позивачем Перелік закладів охорони здоров`я Донецької області, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного сп`яніння, та Перелік закладів охорони здоров`я Донецької області, де проводяться лабораторні дослідження біологічних середовищ осіб для встановлення стану алкогольного сп`яніння, затверджені наказом Департаментом охорони здоров`я Донецької обласної державної адміністрації від 27 квітня 2020 року № 255.

Відповідно до абзацу 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 за результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Вказане положення кореспондується з приписами пункту 15 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 № 1452/735 (далі – Інструкція № 1452/735), яка застосовується до спірних правовідносин за аналогію закону і сторони не оспорюють цей факт. Поширення цієї Інструкції на спірні правовідносини підтверджуються також приписами абзацу 2 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 у новій редакції, яка є чинною після 31 липня 2020 року.

Так, згідно з пунктом 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Відмінністю між двома наведеними нормами є те, що абзац 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 передбачає відображення в акті медичного огляду ступеню сп`яніння, пункт 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 – діагнозу.

Суд, враховуючи, що при огляді на стан сп`яніння відповідачем використовується акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, який є додатком № 3 до Інструкції № 1452/735, дійшов висновку, що такий акт повинен, перш за все, відповідати Інструкції № 1452/735 та містити діагноз, а також додатково ступень сп`яніння.

Разом з тим акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року не містить діагнозу та не встановлює ступеню сп`яніння, що підтверджено лікарем при його допиті судом в якості свідка. В графі «Висновок та діагноз за результатами огляду» зазначено лише слова «стан алкогольного сп`яніння», що не відповідає ні приписам абзацу 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515, ні пункту 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735.

Крім того, і абзац 5 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515, і пункт 15 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 встановлюють, що ступень сп`яніння або діагноз встановлюються за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями. Застосування сполучнику «та» свідчить про те, що огляд є цілісною процедурою та у разі відмови обстежуваної особи від проходження певних методів огляду та обстеження діагноз та/або ступень сп`яніння неможливо визначити. Лікар ОСОБА_2 , допитаний судом в якості свідка, підтвердив висновки суду, зазначивши, що діагноз ним не встановлювався та не міг бути встановлений з огляду на те, що обстежувана особа відмовилась від лабораторних досліджень. Крім того, лікарем надано пояснення, що у своїй діяльності він керується методичними рекомендаціями з проведення оглядів на стан сп`яніння, які визначають, що огляд починається із запитання, чи згодна особа пройти огляд на стан сп`яніння. Пояснення лікаря узгоджуються з приписами пункту 8 розділу І Інструкції № 1452/735, згідно з якими проведення огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я є обов`язковим лише у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані.

Слід також зазначити, що за результатами судового засідання судом витребувано у відповідача методичні рекомендації, якими у своїй діяльності керувався лікар при проведенні огляду на стан сп`яніння, проте суду надані не ті методичні рекомендації, які ним витребовувались, а методичні рекомендації з алгоритму дій командира військової частини при виявленні та лікуванні військовослужбовців з алкогольною залежністю, оскільки зміст наданих суду пояснень лікаря не відповідає змісту наданих методичних рекомендацій. Тому судом враховано методичні рекомендації з організаційних засад проведення оглядів для встановлення стану сп`яніння та факту вживання психоактивних речовин, які затверджуються управліннями охорони здоров`я місцевих адміністрацій і які є в загальному доступі.

Виходячи з аналізу чинного законодавства, пояснень лікаря, допитаного в якості свідка, та враховуючи методичні рекомендації з організаційних засад проведення оглядів для встановлення стану сп`яніння та факту вживання психоактивних речовин, суд дійшов висновку, що огляд проводиться за свідомою згодою особи, є цілісною процедурою і при частковій відмові обстежуваного від проходження певних методів огляду та обстеження, вірним висновком, що зазначається лікарем, є відмова від огляду, а тому акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року не відповідає вимогам законодавства, встановлених до його змісту та процедури заповнення.

Окремо слід зазначити, що акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року також не відповідає методичним рекомендаціям з алгоритму дій командира військової частини при виявленні та лікуванні військовослужбовців з алкогольною залежністю, оскільки не визначає ступеню алкогольного сп`яніння та не містить даних щодо хімічних реакцій на алкоголь у видихованому повітрі, на підставі яких, крім іншого, робиться висновок про ступінь алкогольного сп`яніння.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Відповідно до абзацу 7 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року) висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий – оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Аналогічне положення міститься у пункті 20 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735.

Крім того, пунктом 21 розділу ІІІ Інструкції № 1452/735 передбачено, що кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).

Аналіз змісту копії висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 18 квітня 2020 року, а також повної копії журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, надісланої суду 25 вересня 2020 року, свідчить про порушення відповідачем всіх наведених норм: а саме, відсутній підпис оглянутої особи на висновку в якості доказу про повідомлення її з результатами медичного огляду та підписи оглянутої особи, посадової особи Служби правопорядку в журналі реєстрації медичних оглядів про надання ним копій висновку.

За цих обставин суд дійшов висновку, що акт медичного огляду № 2/20 від 18 квітня 2020 року, висновок щодо результатів медичного огляду від 18 квітня 2020 року складені з істотними порушеннями Інструкції № 1452/735, що є підставою згідно з пунктом 22 цієї Інструкції вважати висновки щодо результатів медичного огляду позивача на стан сп`яніння недійсними.

Оцінюючи акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, складений посадовою особою служби правопорядку, суд виходив з наступного.

Цей акт оформлено відповідно до Інструкцій № 515 та № 1452/735.

Згідно з абзацом 2 пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 (в редакції, чинної до 31 липня 2020 року) огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння.

Це положення кореспондується з приписами пункту 2 розділу І Інструкції № 1452/735.

Пункт 3 розділу І Інструкції № 1452/735 передбачає, що ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року визначено виявлення наступних ознак алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, нечітка лексика ОСОБА_1 .

На підставі пункту 6 Інструкції № 1452/735 огляд на стан сп`яніння проводиться посадовою особою служби правопорядку з використанням спеціальних технічних засобів.

Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року зафіксована відмова ОСОБА_1 від проведення огляду за допомогою аналізатору вмісту парів алкоголю «Алконт-М», яку позивач у судовому засіданні та письмових поясненнях від 21 квітня 2020 року пояснив тим, що йому не надали сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки у порушення приписів пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1452/735.

Вимоги пункту 7 розділу І Інструкції № 1452/735, пункту 7 підрозділу 3 розділу VIII Інструкції № 515 щодо направлення та доставлення затриманого до закладів охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння у разі відмови особи від проходження огляду на стан сп`яніння посадовою особою служби правопорядку не забезпечено.

За цих обставин суд дійшов висновку про недотримання посадовою особою служби правопорядку повної процедури огляду на стан алкогольного сп`яніння, а тому зафіксовані в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року ознаки алкогольного сп`яніння є недостатнім доказом такого стану.

Оцінюючи акт службового розслідування та додані до нього письмові пояснення учасників подій, суд виходив з наступного.

В основу висновків акта службового розслідування покладено матеріали військової служби правопорядку: акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року, повідомлення та протокол про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року, а також письмові пояснення учасників подій.

Оцінку акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 18 квітня 2020 року надано судом вище, оцінку протоколу про адміністративне правопорушення від 18 квітня 2020 року надано Артемівським міськрайонним судом Донецької області у постанові від 07 травня 2020 року.

Враховуючи відсутність належного документального підтвердження стану алкогольного сп`яніння позивача, суд дійшов висновків щодо неможливості підтвердження цього стану лише письмовими поясненнями таких осіб як: 1) ОСОБА_3 , який 18 квітня 2020 року був черговим частини в добовому наряді, 2) ОСОБА_4 , яка виконувала обов`язки відповідальної особи по перевірці несення служби особовим складом добового наряду та місць проживання особового складу частини, 3) ОСОБА_5 , який був помічником в добовому наряді, 4) ОСОБА_6 , заступника командира частини по роботі з особовим складом, 5) ОСОБА_7 , заступника командира військової частини, 6) Вербицької Вікторії Вікторівни – діловода, 7) ОСОБА_8 , начальника автомобільної служби з МТЗ, 8) Санжаровської Олени Іванівни, відповідального виконавця медичної частини, оскільки, по-перше, ОСОБА_1 заперечує факт вживання алкогольних напоїв і його поведінка є послідовною, а, по-друге, ці пояснення мають розбіжності з письмовими поясненнями осіб, до яких застосована дисциплінарна відповідальність: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 відмовився від дачі пояснень), згідно з якими останні не розпивали алкогольні напої з ОСОБА_1 .

Оцінюючи аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року, суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 6 Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, який наведений у додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі – Інструкція № 170), при поданні до звільнення з військової служби через службову невідповідність подається у тому числі копія аркуша бесіди.

Форма цього аркуша бесіди затверджена додатком 12 до Інструкції № 170.

Наданий відповідачем аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року відповідає затвердженій формі і передбачає, що «бесіда з приводу порушення військової дисципліни» проведена з ОСОБА_1 , ставлення якого «до ситуації, що склалась», виражається в тому, що він «вину визнає» та «не має бажання проходити військову службу». Зі змістом аркуша бесіди позивач ознайомлений, про що свідчить підпис останнього.

Оцінюючи зміст аркуша бесіди, дату його оформлення, вимоги законодавства щодо оформлення переліку документів при поданні до звільнення з військової служби, суд дійшов висновку про відсутність сумнівів щодо того факту, що аркуш бесіди відображує обставини порушення військової дисципліни 18 квітня 2020 року.

Разом з тим із змісту аркушу бесіди від 19 квітня 2020 року суд вбачає, що ОСОБА_1 ознайомлений з його змістом 21 квітня 2020 року, у зв`язку з чим суд приймає до уваги доводи представника позивача про те, що аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року не заповнювався позивачем особисто і його підпис на цьому аркуші може свідчити лише про ознайомлення зі змістом, а не про погодження з його змістом, оскільки того ж дня 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 надано письмові пояснення, в яких він не визнає вину щодо вчиненого правопорушення та заперечує факт вживання алкогольних напоїв.

З огляду на викладене суд вважає, що аркуш бесіди від 19 квітня 2020 року не підтверджує визнання позивачем своєї вини щодо вчиненого правопорушення, що, у свою чергу, відображено в акті службового розслідування.

Підсумовуючи викладене суд дійшов висновку, що відповідачем в порушення приписів статей 74 – 76 КАС України не надано допустимих, достовірних та достатніх у своїй сукупності доказів на підтвердження стану алкогольного сп`яніння позивача, а тому висновок службового розслідування є неналежною підставою для видання оскаржуваних наказів, що, у свою чергу, є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправними на скасування цих наказів.

Відповідно до пункту 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008 […]. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. […].

Суд вважає, що належним і достатнім способом захисту є поновлення позивача на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306). Вимоги в частині поновлення на рівнозначній посаді задоволенню не підлягають.

Судом встановлено, що звільнення позивача з військової служби реалізовано шляхом виключення його зі списків особового складу частини з 08 травня 2020 року, а тому цей день є останнім днем служби, а позовні вимоги про поновлення підлягають частковому задоволенню – з 09 травня 2020 року.

Крім того, позивач просить стягнути з Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306) на користь позивача матеріальне та грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09 травня 2020 року по день поновлення позивача на військовій службі.

Зі змісту позовної заяви суд вбачає, що фактично позивач просить стягнути грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. […].

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).

За змістом абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. [...].

Згідно з відомостями довідки Військової частини А0209 від 15 травня 2020 року розмір грошового забезпечення позивача у березні 2020 року становив 17 460, 75 грн, у квітні 2020 року - 17 584, 98 грн.

За правилом пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Реченням 2 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 встановлено, що […] cередньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, реченням 2 абзацу 2 пункту 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказ Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 (далі - Порядок № 260), визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Враховуючи, що спеціальним законодавством передбачено визначення середньоденного розміру грошового забезпечення шляхом ділення суми грошового забезпечення на кількість календарних днів, то судом середньоденний розмір грошового забезпечення позивача провадиться виходячи із кількості саме таких днів, а не робочих.

Отже, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 574, 52 грн (17 460, 75 грн + 17 584, 98 грн/61).

Реченням 1 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

При цьому, абзацом 1 пункту 7 розділу І Порядку № 260 визначено, що за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

З огляду на ці положення спеціального законодавства визначення розміру середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу здійснюється судом виходячи з числа робочих днів, кількість яких за період з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року становить 100 днів (14 робочих днів у травні, 20 – у червні, 23 – у липні, 20 у серпні, 21 – у вересні, 2 – у жовтні).

Отже, розмір середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу становить 57 452 грн (574, 52 грн х 100 днів).

Вимоги про стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року у розмірі 57 452 грн підлягають задоволенню з Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209), оскільки в цій військовій частині позивач безпосередньо проходив військову службу на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби. Ці вимоги до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306) задоволенню не підлягають.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На виконання приписів цієї норми рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу підлягає зверненню до негайного виконання.

Доводи відповідача щодо порушення підсудності справи з огляду на сумніви відповідача щодо проживання позивача у м. Слов`янськ Донецької області, оскільки надана позивачем довідка щодо місця реєстрації датована 19 березня 2020 року, а позовна заява - 26 травня 2020 року, є припущенням, а тому не приймаються судом до уваги. Доказів в обґрунтування своїх доводів відповідачем не надано, а тому у суду відсутні підстави для висновку щодо недостовірності довідки від 19 березня 2020 року та у зв`язку з цим порушенням правил підсудності справи.

Доводи відповідача про те, що Військово-медичний клінічний центр Північного регіону (військова частина А-3306) є неналежним відповідачем у справі спростовуються тими обставинами справи, що позивач проходив військову службу на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби 65 Військового мобільного госпіталю (військова частина А0209), який є структурним підрозділом Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина А-3306).

Крім того, саме наказом командира військової частини А-3306 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 позивачеві оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Інші доводи сторін не впливають на прийняття рішення у справі.

Підстав для розподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 243-246, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306), Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А3306 (з основної діяльності) від 07 травня 2020 року № 34 в частині оголошення дисциплінарного стягнення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби через невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 65 Військового мобільного госпіталю (по особовому складу) (Військова частина А0209) від 07 травня 2020 року № 7-РС в частині звільнення ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А0209 (по стройовій частині) від 08 травня 2020 року № 115 в частині вирішення вважати ОСОБА_1 таким, що справи та посаду здав, направлення для зарахування на військовий облік до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату та виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 (код РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (Військова частина А-3306) з 09 травня 2020 року.

Стягнути з Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) (код ЄДРПОУ: 24983088, місцезнаходження: вул. Культури, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61058) на користь ОСОБА_1 (код РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року у розмірі 57 452 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (код РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на військовій службі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина А-3306) з 09 травня 2020 року.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Військового мобільного госпіталю (Військова частина А0209) (код ЄДРПОУ: 24983088, місцезнаходження: вул. Культури, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61058) на користь ОСОБА_1 (код РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 травня 2020 року по 02 жовтня 2020 року у розмірі 57 452 грн у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 01 жовтня 2020 року.

Суддя Ю.М. Льговська