Рішення № 91845009, 28.09.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 р.м. ХерсонСправа № 821/4630/14 Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бездрабка О.І., суддів Пекного А.С., Хом`якової В.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач-1), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (далі - відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 р. № 2239 о/с, в частині звільнення позивача з посади першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління, відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та заборони займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років;

- визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 р. № 308 о/с в частині звільнення позивача з ОВС та з посади першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління;

- поновити на службі в органах внутрішніх справи України та на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що звільнення відбулось в порушення Закону України "Про очищення влади", оскільки стосовно нього не проводилася перевірка, передбачена цим Законом щодо доведеності його вини у безпосередній участі в управлінні державними справами особами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або вчиняли протиправне порушення прав і свобод людини. Крім того, посада, яку обіймав, не належить до посад, передбачених Законом України "Про очищення влади", та перебування на яких протягом визначеного періоду має наслідком звільнення з посади. Також вказує на те, що звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності, що є порушенням трудового законодавства.

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями справу передано для розгляду судді Кузьменко Н.А .

Ухвалою від 02.12.2014 р. відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження, призначено судове засідання на 18.12.2014 р. о 11:00 год. та визначено, що справа розглядатиметься колегією у складі трьох суддів.

Ухвалою від 24.12.2014 р. за клопотанням позивача зупинено провадження в адміністративній справі, призначено розгляд справи на 10.03.2015 р. на 11:00 год.

Ухвалами від 10.03.2015 р. провадження у справі поновлено, задоволено клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі у зв`язку з витребуванням додаткових доказів та призначено розгляд справи на 02.04.2015 р. на 09:30 год.

Ухвалами від 02.04.2015 р. провадження у справі поновлено, задоволено клопотання представника позивача - зупинено провадження у справі № 821/4630/14 до вирішення Конституційним судом України питання про відкриття конституційного провадження за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ч.3 ст.1, п.п.7-9 ч.1, п.4 ч.2 ст.3, п.2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" положенням ч.3 ст.22, ст.ст.38, 58, ч.2 ст.61, ч.1 ст.62, ч.1 ст.64 Конституції України.

27.06.2018 р. керівником апарату суду винесено розпорядження № 57 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи" у зв`язку із закінченням повноважень судді Кузьменко Н.А. щодо здійснення нею правосуддя.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2018 р. справу передано для розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Бездрабка О.І., суддів Пекного А.С., Дубровної В.А.

Ухвалою від 27.06.2018 р. суддею Бездрабком О.І. прийнято справу до провадження.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 р. у зв`язку з перебуванням судді Дубровної В.А. у щорічній відпустці здійснено заміну члена колегії на суддю Хом`якову В.В.

Ухвалою від 07.09.2020 р. поновлено провадження у справі, призначено судове засідання на 28.09.2020 р. на 10:00 год., запропоновано відповідачам протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали надати відзив на позовну заяву.

25.09.2020 р. від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що процедура люстрації, передбачена Законом України "Про очищення влади", поширюється на осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на посадах керівного складу територіальних органів МВС України. Відповідно до пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади", позивач підлягав звільненню зі служби впродовж десяти робочих днів з дня набуття чинності закону. На підставі викладеного та наказу МВС України від 27.10.2014 р. № 2239 о/с, УМВС України в Херсонській області видано наказ від 31.10.2014 р. № 308 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника УМВС - начальника слідчого управління з 27 жовтня 2014 року. Позивач після звільнення зі служби реалізував право на пенсію за Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб", скористався конституційним правом на державне пенсійне забезпечення, внаслідок чого втратив право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, ОСОБА_1 досяг граничного віку перебування на службі (50 років) 23.04.2018 р., що свідчить про відсутність підстав для поновлення позивача в органах внутрішніх справ. Також зазначає, що заява про поновлення на службі ОСОБА_1 розглядалася більше року з його вини, так як саме його представником 01.04.2015 р. подано клопотання про зупинення провадження у справі, у зв`язку з чим відповідно до ст.235 КЗпП України, п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може бути більшим за один рік.

28.09.2020 р. від позивача та представника відповідача-2 надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Згідно ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (вручено 10.09.2020 р.).

Приписами ч.1 ст.205 КАС України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п.1 ч.3 ст.205 КАС України).

Згідно ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Оскільки від позивача та представника відповідача-2 надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності, а представник відповідача-1, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, суд розглядає дану справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 16.11.2012 р. по 27.10.2014 р. ОСОБА_1 перебував на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

Наказом МВС України від 27.10.2014 р. № 2239 о/с згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (із поставленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

Наказом УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 р. № 308 о/с згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління з 27 жовтня 2014 року.

Вважаючи дані накази протиправними, позивач звернувся з позовом до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Положеннями статті 24 Конституції України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Нормами статті 38, частини 1, 2 статті 43 Конституції України передбачено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Приписами статті 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У частині 2 статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно частини 1 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади" № 1682-VII, відповідно до статті 1 якого, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Відповідно до частини 3 статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Таким чином, у разі застосування до особи заборони, зазначеної в частині 3 статті 1 Закону № 1682-VII, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, така особа повинна була бути звільнена відповідно до підпункту 1 пункту 2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом (16.10.2014). Вказані норми щодо строків і критеріїв звільнення мають імперативний характер.

Відповідна правова позиція наведена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.01.2019 р. у справі № 820/6242/15, від 02.10.2019 р. у справі № 820/6160/15.

У справі, що розглядається, до позивача застосована так звана "автоматична люстрація" відповідно до пункту 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII як до особи начальницького складу, яка у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно перебувала більше одного року на посадах керівного складу (керівники або їх заступники) обласних управлінь МВС України, а саме - першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

Згідно з статтями 1, 7 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 р. № 565-XII (який був чинним на час виникнення спірних правовідносин) міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції.

Наказом МВС України від 02.02.2004 р. № 94 "Про затвердження положень про територіальні і на транспорті органи МВС України" визначено, що обласні управління МВС України є територіальними органами МВС України, які утворюються МВС України і йому підпорядковується.

Таким чином, УМВС України в Херсонській області є територіальним органом МВС України.

Отже, підставою для видання оскаржуваних наказів стало те, що позивач, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 1 статті 3 Закону № 1682-VII, за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно більше одного року обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона.

З аналізу норм Закону № 1682-VII слідує, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Водночас, парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

У зв`язку з цим застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Люстрація повинна бути спрямована на загрози основоположним правам людини і процесу демократизації; помста ніколи не може бути метою таких законів, також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу.

Люстрація має здійснюватися спеціально створеною незалежною комісією шанованих суспільством громадян, запропонованих главою держави та затверджених парламентом. Люстрація може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання конкретної посади, яку обіймає цей суб`єкт, для порушення прав людини або блокування демократичних процесів. Люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на підставі чинного Кримінального кодексу України та відповідно до усіх процедур і гарантій кримінального переслідування. Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто посади державної служби, які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо посад державної служби, які передбачають надання наказу та/або вчинення порушення прав людини, таких як правоохоронні органи, служба безпеки і розвідки, судові органи та прокуратура.

07 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України "Про очищення влади". У цьому рішенні ЄСПЛ вказав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

В свою чергу, звільнення ОСОБА_1 проведено на підставі відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому, факти особистої протиправної поведінки позивача не встановлено, будь-яких належних та допустимих доказів, щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, відповідачами до суду не надано.

Разом з тим, відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених у статті 2 КАС України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, у справі "Полях та інші проти України" ЄСПЛ вказав на відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, що й лягло в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14. У даному рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку їх діяльності з узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом України "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини.

Отже, застосування до осіб заборон, передбачених частиною 1 статті 3 Закону № 1682-VII, може здійснюватися виключно крізь призму приписів частини 2 статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо. Тоді як недотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів та винесенні наказів про звільнення особи з посади та органів внутрішніх справ вказує на протиправність останніх.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 15.07.2020 р. у справі № 813/7910/14, від 13.08.2020 р. у справі № 826/7493/15, від 12.08.2020 р. у справі № 809/3968/14, від 12.08.2020 р. у справі № 804/19775/14, від 22.09.2020 р. у справі № 825/3402/14.

Необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Суд зауважує, що заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині 2 статті 1 цього Закону.

Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03.06.2020 р. у справі № 817/3431/14.

За сталою практикою ЄСПЛ поняття приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. пункт 25 "C. проти Бельгії" від 7 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. пункт 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. пункт 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Окрім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. пункт 35 рішення у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та пункти 63, 64 рішення у справі "A. проти Норвегії" від 9 квітня 2009 року (справа № 28070/06), пункт 165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11)).

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд приходить до висновку, що оскаржувані накази МВС України від 27.10.2014 р. № 2239 о/с та УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 р. № 308 о/с не відповідають критеріям правомірності, наведеним у статті 2 КАС України, зокрема, винесені непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому підлягають скасуванню як протиправні, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління з 28 жовтня 2014 року.

При прийнятті рішення суд також враховує те, що ОСОБА_1 станом на час винесення наказів МВС від 27.10.2014 р. № 2239 о/с та УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 р. № 308 о/с відповідно до довідки про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх справ МВС від 04.11.2014 р. № 233 у період з 20.10.2014 р. по 03.11.2014 р. перебував на стаціонарному лікуванні в лікарні УМВС України в Херсонській області.

При вирішенні публічного спору пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегулювано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Приписи Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 р. № 565-XII (далі - Закон № 565-XII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства.

Оскільки норми спеціального закону (Закон № 565-XII) не регулюють процедуру розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, суд застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

Частиною 3 статті 40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

За змістом зазначеної норми в період тимчасової непрацездатності не допускається проведення самої процедури звільнення.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. № 9 передбачено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, відповідачі не мали правових підстав видавати оскаржувані накази у період тимчасової непрацездатності позивача.

Доводи позивача про те, що посада, яку він обіймав, не належить до посад, передбачених Законом № 1682-VII та перебування на яких протягом визначеного періоду має наслідком звільнення з посади, є безпідставними виходячи з наступного.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, серед іншого, заступника керівника територіального (регіонального) органу Міністерства внутрішніх справ України

Згідно пункту 1 Положення про управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, затвердженого наказом МВС України від 02.02.2004 р. № 94, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області є територіальним органом Міністерства внутрішніх справ України.

ОСОБА_1 займав посаду першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління, тобто посаду, визначену пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII - заступника начальника територіального органу Міністерства внутрішніх справ України.

Суд не бере до уваги твердження відповідача-2 про неможливість поновлення ОСОБА_1 на посаді у зв`язку з досягненням ним граничного віку перебування на службі (50 років), оскільки приписи пункту 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), регулюють відносини перебування особи на посаді, а в даному випадку суд вирішує питання поновлення порушених прав та інтересів позивача внаслідок його незаконного звільнення у 2014 році. Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Приписами п.24 Положення № 114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 р. у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

З наданої до суду УМВС України в Херсонській області довідки від 24.09.2020 р. № 501 слідує, що грошове забезпечення ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 23146,74 грн. (серпень 2014 р. - 11573,37 грн., вересень 2014 року - 11573,37 грн.).

У розрахунковому періоді 61 календарний день, а тому середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 379,45 грн. (23146,74 грн. : 61 к.д.).

Період вимушеного прогулу з 28.10.2014 р. (наступний день після звільнення) по 28.09.2020 р. (день постановлення судового рішення) - 2163 календарних днів. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 820750,35 грн. (379,45 грн. х 2163 к.д.).

Доводи відповідача-2 про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з тим, що позивач реалізував своє право на отримання пенсії, є безпідставними, оскільки суперечать вимогам ч.2 ст.235 КЗпП України, п.24 Положення № 114. При цьому, реалізація позивачем свого права на отримання пенсії не нівелює його право на відшкодування грошового забезпечення, яке він не отримав внаслідок незаконного звільнення.

Також суд не бере до уваги доводи відповідача-2 про необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один рік, оскільки заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини позивача.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір грошового забезпечення за один місяць складає 11573,37 грн.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління та в органах ОВС з 28 жовтня 2014 року та в частині стягнення з УМВС України в Херсонській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 11573,37 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши наявні у справі докази, беручи до уваги те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірність своїх рішень, враховуючи висновки Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, суд дійшов до висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262, 371 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Міністерства внутрішніх справ України (01601, м.Київ, вул.Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 00032684), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (73003, м.Херсон, вул.Лютеранська, 4, код ЄДРПОУ 08592322) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 р. № 2239 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

Визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 р. № 308 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з ОВС та з посади першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління та в органах ОВС з 28 жовтня 2014 року.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (73003, м.Херсон, вул.Лютеранська, 4, код ЄДРПОУ 08592322) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28 жовтня 2014 року по 28 вересня 2020 року включно у розмірі 820750 (вісімсот двадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн. 35 коп. з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника УМВС України в Херсонській області - начальника слідчого управління та в органах ОВС з 28 жовтня 2014 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (73003, м.Херсон, вул.Лютеранська, 4, код ЄДРПОУ 08592322) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11573 (одинадцять тисяч п`ятсот сімдесят три) грн. 37 коп. з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий О.І. Бездрабко

Судді А.С.Пекний

В.В.Хом`якова

кат. 106030100