Рішення № 91816495, 28.09.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року м. Київ № 826/1170/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Чудак О.М., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови,

установив:

18.01.2018 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до управління Держпраці у Житомирські області про визнання протиправною та скасування постанови управління Державної служби України з питань праці у Житомирські області №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017, якою накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 288 000 грн.

Правова позиція позивача з урахування позовної заяви, відповіді на відзив та додаткових пояснень зводиться до того, що відповідачем:

- порушено порядок проведення контрольного заходу, за результатами якого до позивача застосовано штраф згідно постанови №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017, адже не повідомлено позивача про інспекційне відвідування, складені за результатами інспекційного відвідування документи, не відповідають вимогам законодавства;

- порушено порядок накладення штрафу, адже належним чином не повідомлено позивача про розгляд справи, що унеможливило участь позивача у розгляді справи, надання позивачем пояснень та заперечень;

- безпідставно констатовано порушення позивачем вимог статті 256 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), адже позивач уклав договори підряду з фізичними особами, щодо яких відповідач зазначає про фактичний допуск до роботи без укладення трудового договору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2018 відкрито провадження у справі і призначено справу до судового розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на адміністративний позов та заперечення на відповідь позивача на відзив на адміністративний позов, в яких просив відмовити у задоволенні позову.

Відповідач зазначає, що захід державного контролю щодо ФОП ОСОБА_1 проведено із дотриманням вимог законодавства. При цьому пунктом 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 (Порядок №295) визначено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Керуючись даною нормою відповідач не повідомив позивача про проведення інспекційного відвідування.

Також відповідач вказує, що повідомив позивача про розгляд справи шляхом направлення позивачу листа 19.12.2017. При цьому, 22.12.2017 відбулась невдала спроба вручення вказаного листа, а тому відповідач вважає, що вказаний лист не отримано позивачем з причин незалежних від відповідача, який вжив достатніх заходів для повідомлення позивача про розгляд справи.

Щодо виявленого порушення позивачем вимог статті 256 КЗпП України відповідач зазначив, що в ході інспекційного відвідування виявлено трьох фізичних осіб, які на замовлення позивача виконували роботу підвищеної небезпеки без оформлення трудового договору, в той час як для виконання робіт підвищеної небезпеки є обов`язковим укладення з фізичними особами трудового договору.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні та потреби заслухати свідка чи експерта, суд за клопотаннями представників сторін, на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 №2747-IV (КАС України), ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши пояснення, надані учасниками судового процесу, а також докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , основний видом діяльності КВЕД 23.70 "Різання, оброблення та оздоблення декоративного та будівельного каменю", місце провадження підприємницької діяльності - село Бежів, Черняхівський район, Житомирська область.

Листом від 10.11.2017 управління праці та соціального захисту населення Черняхівської РДА Житомирської області повідомила управління Держпраці у Житомирські області про виявлення працівників без оформлення трудових договорів, зокрема на підприємстві ФОП ОСОБА_1 за адресою село Бежів, Черняхівський район, Житомирська область, контактний телефон НОМЕР_1 .

05.12.2017 начальник управління Держпраці у Житомирські області Сечін С.М. прийняв наказ №2378 про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 .

05.12.2017 начальник управління Держпраці у Житомирські області Сечін С.М. склав направлення проведення інспекційного відвідування №2169/04, згідно якого головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Чепурного М.М. направлено на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 .

Згідно акта інспекційного відвідування додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №06-19-044/0975, в період з 06.12.2017 по 07.12.2017 головним державним інспектором Чепурним М.М. за участю в.о. начальника відділу з питань експертизи умов праці Біденка С.О. проведено перевірку додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування по питаннях, які детально зазначені в акті.

В акті №06-19-044/0975 зафіксовано, що станом на 07.12.2017 у ФОП ОСОБА_1 працювали за договорами на виконання робіт фізичні особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Вказані фізичні особи виконують роботи із фрезерування природного каміння, які відповідно до пункту 74 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15 є роботами з підвищеною небезпекою. Далі відповідач зазначає, що залучення суб`єктами господарювання до виконання робіт з підвищеною небезпекою на підставі цивільно-правових договорів фізичних осіб, які не є суб`єктами одержання відповідного дозволу є порушенням вимог законодавства про охорону праці.

Також в акті №06-19-044/0975 зазначено, що при інспекційному відвідуванні приміщення, де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 виявлено фізичну особу ОСОБА_6 , який виконував роботи по обробленню каменю. Відносно даної особи ФОП ОСОБА_1 не надав жодних документів, які підтверджують факт його офіційного працевлаштування.

В матеріалах справи наявний припис №06-19-044/0975-0548 від 07.12.2017, який винесений головним державним інспектором Чепурним М.М. та згідно якого за наслідками позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпП та приписано допускати до роботи працівника після укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та з повідомленням територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу відповідно до вимог частини першої та третьої статті 24 КЗпП України.

18.12.2017 начальник управління Держпраці у Житомирські області Сечін С.М. склав повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу №5439, згідно якого розгляд справи щодо ФОП ОСОБА_1 відбудеться 29.12.2017 о 14:30 в приміщенні управління Держпраці у Житомирські області. Дане повідомлення направлено позивачу 19.12.2017 та отримане останнім 30.12.2017, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017 начальник управління Держпраці у Житомирські області Сечін С.М. розглянув акт перевірки №06-19-044/0975 від 07.12.2017 щодо порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю та встановив порушення порушень ФОП ОСОБА_1 відносно трьох осіб частин першої та третьої статті 24 КЗпП України в частині фактичного допуску до роботи працівника без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та з повідомленням територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу. За вказане порушення та на підставі абзацу другого частити другої статті 265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 288 000 грн.

Позивач не погодився із постановою №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017 та звернувся до суду із даним позовом.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (Закон №877-V).

Статтею 1 Закону № 877 визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до приписів частини шостої статті 6 Закону №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акту; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 4 Положення №96, Державна служба України з питань праці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Державна служба України з питань праці та її територіальні органи під час здійснення перевірок з питань дотримання законодавства про працю у своїй діяльності керується Порядком проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України від 02 липня 2012 року №390, чинним на момент виникнення спірних правовідносин (Порядок №390).

Пунктом 2 Порядку №390 передбачено, що право проведення перевірок мають посадові особи Держпраці України та її територіальних органів, які відповідно до своїх посадових обов`язків мають повноваження державного інспектора з питань праці (далі - Інспектор).

У відповідності з пунктом 3 Порядку №390 інспектор може проводити планові та позапланові перевірки, які можуть здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до пункту 2 Порядку №295, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 №295, яка на момент виникнення спірних правовідносин була чинною, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці з питань, зокрема оформлення трудових відносин.

Суд враховує доводи позивача про те, що за визначенням, яке наведене в статті 1 Закону №877-V, заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно частини четвертої статті 4 Закону №877-V, виключно законами встановлюються спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Суд вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма статті 259 КЗпП України, яка в даному випадку є спеціальною відносно вказаних норм Закону №877-V та надає право Кабінету Міністрів України визначати порядок, отже і форми, проведення заходів здійснення державного нагляду саме за додержанням законодавства про працю.

Крім того, частина четверта статті 2 Закону №877-V передбачає, що заходи державного нагляду та контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

З урахуванням викладеного суд вважає необґрунтованими посилання позивача на неможливість проведення відповідачем інспекційного відвідування як заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю форма якого не передбачена законом.

Положеннями пункту 5 Порядку №295 передбачено проведення інспекційного відвідування, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, а також за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Відповідно до пункту 8 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Посилання позивача в цій частині на статті 4 та 6 Закону №877-V суд вважає безпідставними, адже дані статті не містять норм, які б зобов`язували відповідача завчасно повідомити позивача про проведення інспекційного відвідування.

Відповідно до частини 11 статті 6 Закону №877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

При цьому суд враховує, що за приписами частини сьомої статті 4 Закону №877-V у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що інспекційне відвідування в період з 06.12.2017 по 07.12.2017 здійснене головним державним інспектором Чепурним М.М. без участі позивача чи уповноваженої ним особи. Дана обставина також підтверджується відсутністю підписів чи будь яких відміток позивача на акті та приписі.

Відмітка ОСОБА_1 про отримання 07.12.2017 направлення проведення інспекційного відвідування №2169/04 від 05.12.2017 також не вказує на участь позивача у інспекційному відвідуванні, адже така відмітка проставлена в останній день проведення інспекційного відвідування. Крім того, на вказаному направленні ОСОБА_1 також зазначив, що на момент перевірки його на місці не було.

Суд також звертає увагу на положення пунктів 16-21 Порядку №295 згідно яких у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Згідно із пунктом 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Таким чином, враховуючи відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, відповідач повинен був скласти акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, однак відповідач провів інспекційне відвідування та склав акт №06-19-044/0975 та припис №06-19-044/0975-0548 від 07.12.2017.

Складання акта №06-19-044/0975 за відсутності позивача або уповноваженої ним особи позбавило позивача права на подання зауважень до вказаного акта.

Крім того, суд зважає, що форму акта інспекційного відвідування було затверджено лише наказом Мінсоцполітики №1338 від 18.08.2017, який набрав чинності 29.12.2017. Таким чином, на момент складання акта №06-19-044/0975 не існувало затвердженої форми такого акта.

Відповідно до статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою-сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи), визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (Порядок №509).

Згідно пунктів 6, 7 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Судом встановлено, що розгляд справи щодо ФОП ОСОБА_1 відбувся 29.12.2017 за його відсутності. При цьому відповідач зазначає, що вжив достатніх заходів для повідомлення позивача про розгляд справи.

Згідно матеріалів справи повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу направлено позивачу 19.12.2017 та отримане останнім 30.12.2017, що підтверджується матеріалами справи. При цьому, 22.12.2017 відбулась невдала спроба вручення вказаного листа, яку позивач пояснює відсутністю за місцем доставки листа.

Суд зазначає, що за змістом пунктів 6, 7 Порядку №509, передбачений даними пунктами обов`язок уповноваженої посадової особи можна вважати виконаним, лише якщо суб`єкт господарювання повідомлений не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду. Виключенням можуть бути лише виняткові випадки, які об`єктивно не залежать від уповноваженої посадової особи.

В даному випадку суд зазначає, що відповідачем належним чином не виконано обов`язку щодо повідомлення позивача про розгляд справи, адже поштове відправлення із відповідним повідомленням не було вручено позивачу з незалежних від позивача причин, а відповідач не скористався правом повідомлення позивача по телефону, який був відомий відповідачу з листа управління праці та соціального захисту населення Черняхівської РДА Житомирської області від 10.11.2017.

Згідно пункту 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади;

- акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Даний перелік є вичерпним та не містить акта інспекційного відвідування додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Оскільки, постанова №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017 прийнята на підставі акта інспекційного відвідування додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №06-19-044/0975 від 07.12.2017, суд вважає, що вказана постанова прийнята без належних для того підстав.

Наведені обставини в сукупності на думку суду свідчать про протиправність та наявність підстав для скасування постанови №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017. Разом з цим, суд вважає за необхідне надати правову оцінку висновкам відповідача щодо порушень позивачем вимог першої та третьої статті 24 КЗпП України.

Відповідно до частини першої та третьої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як зазначено вище, висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог частини першої та третьої статті 24 КЗпП України ґрунтуються на доводах про допуск позивачем до роботи фізичних осіб ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 (відповідачем помилково вказано прізвище - ОСОБА_8 ) без укладення трудового договору. При цьому відповідач наголошує, що вказані особи виконували роботи з підвищеною небезпекою на підставі цивільно-правових договорів, в той час як виконання таких робіт можливе лише на підставі трудового договору.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Суд зазначає, що право особи на вільну працю може бути реалізоване кількома шляхами. Перш за все, це трудові відносини між роботодавцем і працівником. Чинне законодавство України дозволяє реалізувати право особи вільно обирати собі працю, зокрема шляхом укладання цивільно-правових угод у передбаченому законом порядку.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При цьому, цивільно-правовий договір це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Відповідно до статті 626 ЦК України, цивільно-правовим договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Одним із видів цивільно-правових договорів (угод), що спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків, є договір підряду.

В статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти й оплатити виконану роботу.

Незважаючи на деякі спільні риси договорів підряду та трудового договору, вони є різними, оскільки, перш за все, підпадають під сферу дії різних законодавчих актів. При укладанні цивільно-правової угоди (договору) на сторін (замовника та підрядника) поширюються норми цивільного законодавства України.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

В свою чергу, за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Судом встановлено, що 15.11.2017 між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_4 (Виконавець) укладено договір про виконання робіт, згідно умов якого: Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати роботи з фрезерування природного каменю в об`ємі 48 кв.м.; Замовник забезпечує виконавця усім необхідними для виконання робіт за цим договором; за виконану роботу Замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 27 грн/кв.м.; термін дій договору з 15.11.2017 по 15.12.2017.

15.11.2017 між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_5 (Виконавець) укладено договір про виконання робіт, згідно умов якого: Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати роботи з фрезерування природного каменю в об`ємі 52 кв.м.; Замовник забезпечує виконавця усім необхідними для виконання робіт за цим договором; за виконану роботу Замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 27 грн/кв.м.; термін дій договору з 15.11.2017 по 15.12.2017.

05.12.2017 між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_7 (Виконавець) укладено договір про надання послуг з ремонту та технічного обслуговування обладнання, згідно умов якого: Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання надати послуги з ремонту та технічного обслуговування шліфувального станка, що знаходиться в експлуатації у ФОП ОСОБА_1 ; загальна ціна послуг з ремонту та технічного обслуговування обладнання складає 1 400 грн.

Позивачем надано суду акти виконаних робіт (наданих послуг), як підтверджують виконання вказаними фізичними особами зобов`язань за вказаними договорами та проведення позивачем оплати відповідно до об`єму виконаних робіт.

Суд зазначає, що конституційним правом, важливим для визначення господарських правовідносин, є право кожного на підприємницьку діяльність, не заборонену законом, закріплене статтею 42 Конституції України. Правопорядок у сфері господарювання визначається також комплексом соціальних прав, закріплених Конституцією, насамперед, це право кожного на працю, які він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.

Фізичні особи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 мали конституційне право укладати цивільно-правові договори та у відповідності до статей 837, 901 ЦК України виконувати зобов`язання, передбачені умовами даних договорів.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що ФОП ОСОБА_1 правомірно оформив правовідносини, що виникли між ним та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 .

Відповідно до частини третьої статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частина третя статті 837 ЦК України передбачає, що для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Тобто, навіть при укладенні договору підряду, предметом якого є виконання робіт підвищеної небезпеки, підрядник (виконавець) зобов`язаний мати відповідний дозвіл на виконання таких робіт.

До таких окремих видів робіт, встановлених законом, на які необхідно одержати спеціальний дозвіл, відносяться і роботи підвищеної небезпеки, оскільки це положення прямо передбачене Законом України "Про охорону праці" та постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки" від 26.10.2011 року №1107 (Порядок №1107).

Відповідно до статті 18 Закону України "Про охорону праці", працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджується центральним органом виконавчої влади з нагляду за охороною праці.

За змістом Порядку №1107 та наказу Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 року №15 "Про затвердження Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою" роботами підвищеної небезпеки є зокрема роботи з технічного обслуговування та ремонту технологічного обладнання з переробки природного каменю, а також роботи із обробки природного каменю.

Враховуючи, що фізичні особи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не мали дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, відповідач зазначає, що позивач не мав права укладати із вказаними особами договорів підряду, що свідчить про приховування позивачем фактичних трудових відносин із вказаними особами та порушення ним прав вказаних осіб права на безпечні умови праці.

Однак, з такими доводами відповідача суд не може погодитись.

Так, відповідно до пункту 6 Порядку №1107 дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається (на виконання робіт підвищеної небезпеки):

- роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3;

- виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - виробник або постачальник) - на застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3.

Згідно визначення наведеного в статті 1 Закону України "Про охорону праці" роботодавець - власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, і фізична особа, яка використовує найману працю.

Таким чином, не передбачено можливості видання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки фізичним особам, які не є суб`єктами господарювання або роботодавцями.

Водночас, у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, тобто сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 327 ЦК України).

Суд констатує, що діючим законодавством не заборонено укладення договорів підряду на виконання робіт підвищеної небезпеки з фізичними особами, що не мають відповідного дозволу. Відсутні й положення про те, що договір підряду на виконання робіт підвищеної небезпеки, укладений з підрядником (виконавцем) без дотримання вказаних вимог, є недійсним. Тому доводи відповідача в цій частині є необґрунтованими.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, враховуючи те, що відповідачем не доведено обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення, а обставини справи свідчать про протилежне, суд вважає, що наявні підстави для захисту прав позивача у судовому порядку шляхом визнання протиправною та скасування постанови управління Державної служби України з питань праці у Житомирські області №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017, якою накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 288 000 грн.

Частиною першою, сьомою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оскільки даний позов сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, підлягає задоволенню повністю, а згідно виписки по особовому рахунку позивача останнім за подання сплачено позову судовий збір у розмірі 2 880 грн., то вказана сума підлягають поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до положень статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На виконання наведених положень КАС України позивачем надано витяг з Договору про надання правової (правничої) допомоги №18/4 від 18.04.2017, в якій передбачено надання правничої допомоги позивачу при розгляді справи №826/1170/18. Згідно умов вказаного Договору оплата позивачем послуг адвоката відбувається в два етапи: 50% від суми гонорару позивач сплачує адвокату протягом двох днів з моменту підписання Договору; 50% позивач сплачує протягом двох днів з моменту ухвалення Окружним адміністративним судом м.Києва рішення у справі №826/1170/18.

Згідно додаткової угоди №1 до Договору про надання правової (правничої допомоги) №18/4 від 18.04.2017 за надання правової допомоги позивач сплачує адвокату гонорар у загальному розмірі 4000 грн. Також вказана додаткова угода містить опис та найменування послуг наданих адвокатом позивачу.

На підставі Додаткової угоди №1 позивачем згідно з квитанцією Серії ББАГ №042404 здійснено оплату на правову допомогу в сумі 2 000 грн. Решту гонорару в сумі 2 000 грн. згідно умов Договору про надання правової (правничої допомоги) №18/4 від 18.04.2017 позивач має сплатити протягом двох днів з моменту ухвалення Окружним адміністративним судом м.Києва рішення у справі №826/1170/18.

Суд враховує, що відповідачем у справі не надано суду клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також не вчинено дій по доведенню неспівмірності витрат, заявлених позивачем до відшкодування.

Підсумовуючи наведене, загальна сума витрати на правову та правничу допомогу, яка підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень становить 4 000 грн.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; код РНОКПП: НОМЕР_2 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Житомирській області (адреса: 10008, м. Житомир, вул. Шевченка, 18-а; код ЄДРПОУ: 39790560) №ЖИ 256/06-19-044/0975 від 29.12.2017.

Стягнути з Управління Держпраці у Житомирській області (адреса: 10008, м. Житомир, вул. Шевченка, 18-а; код ЄДРПОУ: 39790560) за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; код РНОКПП: НОМЕР_2 ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 880 (дві тисячі вісімсот вісімдесят гривень), а також витрати на правову (правничу) допомогу у розмірі 4 000 (чотири тисячі гривень) грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя О.М. Чудак