Рішення № 91816371, 14.09.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 вересня 2020 року 10:39 № 826/3858/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за позовом Державного підприємства «Селидіввугілля» (85400, м. Селидове, вул. К.

Маркса, 41)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита

Василя Липківського, 45)

про визнання протиправним та скасування рішення, -

за участю:

представника позивача - не прибув;

представника відповідача - Михальчук Н.О.,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Державне підприємство «Селидіввугілля» (надалі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - відповідач), в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз про зобов`язання ДП «Селидіввугілля» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги», оголошення №UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що замовник в силу прямої дії норми статті 16 Закону України про закупівлі можу встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, зазначаючи в документації конкурсних торгів інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників такому критерієві. Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.

Представник позивача стверджував, що у повній відповідності до положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також об`єктивно виходячи зі специфіки предмета закупівлі та власних економічних інтересів, замовник обґрунтовано встановив вимогу про наявність у потенційних учасників відповідної матеріально-технічної бази, необхідної для належного виконання зобов`язань із збагачення вугілля, в тому числі щодо наявності вагоноопрокиду.

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуване рішення є правомірним та прийнятим з урахуванням всіх обставин справи, оскільки замовник не довів та документально не підтвердив необхідності встановлення в умовах документації наявності вагоноопрокиду. Водночас, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності вагоноопрокид, що є дискримінацією по відношенню до інших суб`єктів господарювання, в т.ч. скаржника.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Замовник - ДП «Селидіввугілля» оголошено про проведення відкритих торгів (закупівля №UA-2016-12-15-000184-а), предмет закупівлі - послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги».

Тендерна документація затверджена протоколом №6 від 05 січня 2017 року рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», зі змісту якої вбачається, що закупівля здійснюється замовником з розділом на лоти: лот №1 - послуги щодо збагачення вугілля ВП «Шахта» « 1/3 «Новоградівська» в кількості 400 000 т; лот №2 - послуги щодо збагачення вугілля для ВП «Шахта «Курахівська» в кількості 260 000 т.

Пунктом 1 додатку 2 до Тендерної документації визначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати: довідку (складену в довільній формі) про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій обов`язково повинно зазначити інформацію про наявність вагоноопрокиду у учасника; копію підтверджуючого документу на вагоноопрокид - технічний паспорт.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Збагачувач», вважаючи вказані умови тендерної документації дискримінаційними, звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою від 11 січня 2017 року №11/01/1, у якій просить: призупинити процедуру закупівлі; зобов`язати замовника внести відповідні зміни до Тендерної документації.

В ході вирішення даної скарги позивачем надавались письмові пояснення на дану скаргу, у яких повідомив, що відсутність вагоноопрокида у потенційного надавача послуг зі збагачення рядового вугілля змусить замовника відмовлятися від прийняття під завантаження рядового вугілля глуходонних напіввагонів та повертати їх на адресу залізниці. Водночас, дані обставини є неприпустимими та призведуть до зменшення обсягу реалізованого замовником вугілля енергогенеруючим компаніям та, як наслідок, спричинять значні економічні збитки.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Збагачувач» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз, яким зобов`язано державне підприємство «Селидіввугілля» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги», оголошення UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Рішення відповідача від 31 січня 2017 року обґрунтоване тим, що дії замовника в частині встановлення оскаржуваних вимог тендерної документації порушують один з принципів здійснення закупівель - недискримінація учасників (у т.ч. скаржника) та вимоги частини 4 статті 22 Закону. Згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Незгода позивача із вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

При цьому, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити:

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Аналіз вимог статті 16 Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що замовник у тендерній документації може встановлювати такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у т.ч. власних виробничих потужностей.

Так, пунктом 1 додатку 2 до Тендерної документації визначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати: довідку (складену в довільній формі) про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій обов`язково повинно зазначити інформацію про наявність вагоноопрокиду у учасника; копію підтверджуючого документу на вагоноопрокид - технічний паспорт.

Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.

Тобто, замовник повинен враховувати, що процедура закупівлі здійснюється за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Таким чином, замовник самостійно встановлюває вимоги у документації конкурсних торгів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з дотриманням статті 5 Закону та принципів, встановлених у статті 3 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Поряд з цим слід враховувати, що статтею 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Водночас, статтею 44 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво здійснюється на основі, зокрема вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Так, суд зазначає, що предметом закупівлі є лот №1 - послуги щодо збагачення вугілля ВП «Шахта» « 1/3 «Новоградівська» в кількості 400 000 т; лот №2 - послуги щодо збагачення вугілля для ВП «Шахта «Курахівська» в кількості 260 000 т.

При цьому, збагачення вугілля є складним триваючим виробничим процесом, який поєднаний із рядом невід`ємних організаційних, фінансових та виробничих заходів з боку замовника, виконавця та третіх осіб, зокрема: замовлення вагонів для завантаження рядового вугілля; завантаження рядового вугілля у місцях його видобування; транспортування рядового вугілля до місця надання послуг зі збагачення; розвантаження рядового вугілля у місці надання послуг зі збагачення; збагачення рядового вугілля; замовлення вагонів для завантаження продуктів збагачення (концентрату); завантаження продуктів збагачення (концентрату у місці надання послуг); транспортування продуктів збагачення (концентрату) до енергогенеруючих компаній).

Як повідомив позивач в ході розгляду скарги, транспортування вугілля здійснюється у напіввагонах відкритого типу з високими бортами. Конструкція відкритого напіввагону може як передбачати розвантажувальні люди в підлозі (люкові), через які сипучий вантаж самопливом розвантажується, так і може бути глухий кузов без люку та дверей (глуходонні), розвантаження яких здійснюється виключно за допомогою вагоноопрокида.

Водночас, замовник для транспортування вугілля використовує напіввагони парка ПАТ «Укрзалізниця», в розпорядженні якого наявні як люкові, так і глуходонні вагони. При розгляді скарги позивач надав відповідачу результати аналізу, згідно якого із загальної кількості 362 напіввагонів, наданих ПАТ «Укрзалізниця» замовнику за 19 днів для транспортування рядового вугілля, 82 були глуходонними, відтак для розвантаження таких напіввагонів необхідною є наявність у виконавця вагоноопрокиду.

В оскаржуваному рішенні відповідач прийшов до висновку, що скаржник не довів необхідність внесення замовником змін до документації.

Суд також враховує, що умови тендерної документації не містять застережень щодо необхідності наявності вагоноопрокиду в учасника процедури закупівлі саме на праві власності або ж неможливості залучення такої матеріально-технічної бази на умовах оренди.

Відповідно до приписів частин дев`ятої, десятої та одинадцятої статті 18 Закону №922-VIII, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Водночас, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, останнє не містить висновків про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному рішенні обмежилась виключно твердженням стосовно того, що скаржник не обґрунтував та не довів необхідність внесення замовником змін до документації. Тобто, відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не виконано вимоги частини 11 статті 18 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправність прийняття оскаржуваного рішення, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість прийняття такого рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Згідно із частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства «Селидіввугілля» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз про зобов`язання ДП «Селидіввугілля» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги», оголошення №UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стягнути на користь Державного підприємства «Селидіввугілля» (85400, м. Селидове, вул. К. Маркса, 41, код ЄДРПОУ 33426353) понесені ним витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук