Рішення № 91684502, 15.09.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року Справа № 160/5951/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСліпець Н.Є. за участі секретаря судового засіданняЛогвиненко В.М. за участі: представника позивача представника відповідача Яременко Є.І. Єрмолаєвої Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» до Східного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -

ВСТАНОВИВ:

01.06.2020 року Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.07.2020 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 15.05.2020 року №283, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 травня 2020 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2020-05-04-000034) закупівлі послуг за кодом СРV за ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-000126-с - в частині абзацу (речення) 1 пункту 2, пункту 3 Констатуючої частини.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи на 02.07.2020 року (а.с. 92).

Усною ухвалою суду, постановленою у судовому засіданні 18.08.2020 року, до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (а.с. 171).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за відповідно до річного плану закупівель була проведена закупівля послуг за кодом СРV за ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-000126-с. Участь в зазначеній процедурі закупівлі приймали два учасники: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , які подали свої тендерні пропозиції. За результатами проведеного аукціону (розгляду тендерних пропозицій) прийнято рішення (протокол №80 та №81 від 04.02.2020 року), яким переможцем процедури визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 та у подальшому з яким укладено договір №08/20 від 17.02.2020 року про закупівлю послуг. Однак, 15.05.2020 року за результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2020-05-04-000034) закупівлі послуги за ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-000126-с з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону. Позивач не погоджується з інформацією викладеною у висновку, вважає його протиправним, таким, що не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує його права та інтереси, а тому підлягає скасуванню.

03.07.2020 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому у задоволенні позову просила відмовити повністю, посилаючись на те, що Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Викладене свідчить про правомірність висновку Східного офісу Державної аудиторської служби, складеного за результати моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим позовні вимоги є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

14.07.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначив, що в оскаржуваному висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 15.05.2020 № 283 міститься посилання на п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, з таким висновком не можна погодитись, оскільки ФОП ОСОБА_3 були подані довідки та копії документів про відповідність його пропозиції тендерній документації, в тому числі додатку 3 технічного завдання. Крім того, замовник не може оцінювати пропозицію за критерієм самостійно, це робить електронна система автоматично. Замовник лише розглядає учасника на відповідність технічним вимогам визначеним у тендерній документації. Щодо вимоги відповідача про розірвання договору, позивач зазначив, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Умовами договору № 08/20 від 17.02.2020 року не передбачено розірвання договору за угодою сторін, так як і не передбачене таке розірвання в односторонньому порядку. Тим більше договір виконується в повному обсязі, претензій по якості, кількості у замовника немає. Нікчемним договір в розумінні законодавства не є.

22.07.2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких остання додатково зазначила, що виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 Закону № 922 та пункту 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу від 15.05.2020 року № 283, саме замовник закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Статтею 31 Закону № 922 визначено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою для виконання замовником. Враховуючи, що на момент проведення моніторингу неможливо відхилити тендерну пропозицію, одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання укладеного договору.

14.09.2020 року до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначає, що на момент підготовки тендерної пропозиції по закупівлі UА-2020-01-17-000126-с між ним та контрагентами йшли перемовини щодо оформлення права користування необхідною технікою для надання всього обсягу послуг, передбачених технічним завданням, тому до тендерної пропозиції були долучені лише листи підтвердження про те, що він зобов`язується надавати послуги відповідно до умов проведеної закупівлі та копія договору оренди транспортного засобу № 2 від 17.01.2020 року. Так, 07.02.2020 між ним та ТОВ «АВТО ЛОГІСТИК» були укладені договори № 3 про оренду транспортного засобу (екскаватор) д/н НОМЕР_1 , та договір № 4 від 07.02.2020 року про оренду транспортного засобу (навантажувач) д/н НОМЕР_2 . Вказана техніка покриває усі потреби, визначені технічним завданням замовника, оскільки є багатофункціональною. Звертав увагу суду, що здійснює господарську діяльність на власний ризик, а тому беручі участь при закупівлі цієї послуги об`єктивно оцінив можливість виконання зобов`язань на умовах, запропонованих замовником тендерною документацією та проектом договору на закупівлю послуг за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Дніпровського району міста Кам`янське). За результатами даної процедури був укладений договір № 08/20 від 17.02.2020 року, який виконується в повному обсязі, будь-яких претензій по виконанню умов договору в частині кількісних, якісних та інших характеристик до ФОП ОСОБА_3 з боку замовника КП КМР «КАТП 042802» немає, що підтверджується актами приймання наданих послуг. Вважає, що відповідач неправомірно виніс даний висновок про порушення позивачем норм Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим просив позов задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених в уточненому позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов та запереченнях підтримала, проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні.

Третя особа - ФОП ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, про день час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав заяву з проханням розглядати справу без його участі.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» відповідно до річного плану закупівель проведено відкриті торги на закупівлю послуг за кодом СРV за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-000126-с.

Участь в зазначеній процедурі закупівлі прийняли два учасника: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , які подали свої тендерні пропозиції.

За результатами проведеного аукціону (оцінки тендерних пропозицій) Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» прийнято рішення, оформлене протоколом № 80, №81 від 04.02.2020 року, яким переможцем процедури закупівлі визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 та прийнято рішення про намір укласти договір з останнім.

17.02.2020 року між Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладено договір № 08/20 про закупівлю послуг «послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське».

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 30.04.2020 року № 84 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», унікальний номер якої UА-2020-01-17-000126-с.

За результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби 15.05.2020 року оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2020-05-04-000034) закупівлі послуги за ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території Дніпровського району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-000126-с з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до наказу від 30.04.2020 року № 84 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», унікальний номер якої UА-2020-01-17-000126-с.

За результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби 15.05.2020 року оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу.

У спірному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 30 Закону №922 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 6 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів (скановані файли в форматі pdf, мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів), мають містити підпис уповноваженої (посадової) особи учасника та повинні бути скріплені печаткою (за наявності)) з, зокрема, інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Моніторингом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 встановлено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника замовником не враховані вимоги п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 тендерної документації щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та не дотримано вимоги п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

При цьому, учасник торгів ФОП ОСОБА_3 в листі від 31.01.2020 року №29, гарантує, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі учасником у складі своєї тендерної пропозиції надана інформація (лист від 31.01.2020 №38 щодо одного орендованого автомобіля МАЗ 53362), що суперечить п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та п.8, п.11, п.12, п.14, п.19 Додатку 3 тендерної документації, де для виконання послуг необхідно використання навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини.

Проте, ФОП ОСОБА_3 не було не надано відомостей та документів, що підтверджують наявність навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини.

При цьому, суд критично оцінює доводи третьої особи щодо того, що 07.02.2020 між ним та ТОВ «АВТО ЛОГІСТИК» були укладені договори про оренду транспортних засобів (екскаватору та навантажувача), оскільки вказані договори ним були укладені вже після надання тендерної пропозиції.

Таким чином, гарантія ФОП ОСОБА_3 про те, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, не була підтверджена документально наявністю в учасника вищезазначеної техніки, необхідної для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_3 не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Отже, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, висновок відповідача в цій частині є правомірним.

Щодо пункту 3 констатуючої частини висновку суд зазначає, що форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1Закону №922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного вбачається, що Законом №922, а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст. 7-1 Закону №922, чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 Закону №922, саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ні Законом України «Про державні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

При цьому, суд зазначає, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок від 15.05.2020 року № 283 про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-16-003276-a, складний відповідно до вимог діючого законодавства, у зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог, з урахуванням встановлених в ході розгляду справи обставин.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні підстави для вирішення питання стосовно повернення судового збору, сплаченого позивачем при зверненні до суду.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 21 вересня 2020 року.

Суддя Н.Є. Сліпець